Питання доцільності та необхідності реформування системи кримінальної юстиції, що обумовлено розвитком правової держави Україна, були обґрунтовані Концепцією реформування кримінальної юстиції України, яка була затверджена Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311/2008 (надалі — Концепція).

Докорінні зміни в соціально-політичних та інших умовах життя суспільства і держави на нинішньому етапі розвитку України та прийняття Конституції України створили передумови для реформування системи кримінальної юстиції у напрямі подальшої демократизації, гуманізації, посилення захисту прав і свобод людини відповідно до вимог міжнародних правових актів і зобов’язань нашої держави перед європейським та світовим співтовариством.

В основу реформування кримінальної юстиції мають бути покладені багатовікові національні традиції правотворення і судівництва, положення вітчизняного права, які пройшли перевірку часом і виправдані практикою, прогресивні інститути правових систем держав Європейського Союзу, норми міжнародного права.

Одним із питань, якому приділяється значна увага в Концепції, є можливість виокремлення кримінальних проступків, в які слід трансформувати певну частку злочинів та адміністративних правопорушень. При цьому основними критеріями таких змін, зокрема, мають бути:

— ступінь небезпеки та правові наслідки кримінально караного діяння для особи, суспільства і держави;

— практика застосування кримінального та адміністративного законодавства;

— міжнародний досвід захисту людини, суспільства і держави від злочинів та проступків.

Уже досить давно вчені пропонують поєднати кримінальне законодавство та законодавство про адміністративні правопорушення «під однією обкладинкою Кримінального кодексу». Це надасть змогу комплексно застосовувати весь арсенал засобів (норм) протидії публічно-правовим деліктам, проводити гнучку кримінальну політику, забезпечить наповнення ідеї кримінально-правового попередження новим змістом; більш зважено будуть вирішуватися питання криміналізації та декриміналізації. З досвіду західних держав відома концепція «кримінальної сфери»: у випадках, коли до якої-небудь особи застосовані чи мають бути застосовані репресивні заходи, вона має отримати усі необхідні гарантії дотримання законних прав та інтересів.

Для належного врахування міжнародного досвіду доцільним виявляється вивчення законодавства тих зарубіжних країн, в яких вже існує інститут кримінальних проступків. До них належать: Латвія, Литва, Естонія, Швейцарія, Австрія, Іспанія, ФРН, Франція тощо.

Так, наприклад, у КК Литви кримінальним проступком визнається небезпечне і заборонене Кодексом діяння, за вчинення якого передбачене покарання, не пов’язане з позбавленням волі, за винятком арешту; КК Австрії визнає проступками всі необережні злочинні діяння та такі, які караються більш м’яким покаранням, ніж позбавлення волі.

До категорії кримінальних проступків за законодавством України мають бути віднесені (згідно з Концепцією):

а) окремі діяння, що за чинним Кримінальним кодексом України (далі — КК) відносяться до злочинів невеликої тяжкості, які відповідно до політики гуманізації кримінального законодавства будуть визнані законодавцем такими, що не мають значного ступеня суспільної небезпеки;

б) передбачені чинним Кодексом України про адміністративні правопорушення діяння, які мають судову юрисдикцію і не є управлінськими (адміністративними) за своєю суттю (дрібне хуліганство, дрібне викрадення чужого майна тощо).

За вчинення кримінальних проступків можуть бути передбачені стягнення у виді короткострокового позбавлення волі (арешту), штрафу у певному обмеженому розмірі, позбавлення спеціальних прав, залучення до обов’язкових робіт тощо, а також застосовуватись спеціальна конфіскація. Вчинення кримінальних проступків не матиме таких правових наслідків, як судимість.

Вирішуючи питання про перелік кримінальних проступків, у які мають трансформуватися окремі злочини з діючого КК України, слід обрати певні критерії. До них можна віднести: 1) ступінь тяжкості діяння, який визначається за ст. 12 КК (невеликої та середньої тяжкості); 2) форму вини (необережні злочини). Ці критерії мають бути поєднані наступним чином: до кримінальних проступків слід відносити злочини невеликої тяжкості та необережні злочини середньої тяжкості.

Ще одна група злочинів, які можуть бути трансформовані у проступки, це злочини, передбачені статтями з бланкетними диспозиціями. Надмірне «захоплення» конструюванням спеціальних норм приводить до певних ускладнень у правозастосовній практиці, створюючи в деяких випадках штучну конкуренцію норм. У першу чергу, це стосується конструювання диспозицій статей Особливої частини

КК із включенням у них заподіяння з необережності смерті або шкоди здоров’ю людини. Отже, злочини, які вчиняються у сфері господарської діяльності, що посягають на безпеку виробництва, безпеку експлуатації транспорту, довкілля, тобто пов’язані з порушеннями певних правил, мають також бути трансформовані у кримінальні проступки. Тим більше, що вони дуже часто «межують» із певними адміністративними правопорушеннями.

Але перш ніж формувати інститут кримінальних проступків, слід проаналізувати діючий КК України з позицій теорії криміналізації.

Теорія криміналізації одною з основних теорій кримінального права поряд з теоріями кваліфікації злочинів, пеналізації та призначення покарання. Вивчення історії становлення кримінального права та кримінального законодавства дозволяє визнати криміналізацію як процес виявлення суспільно небезпечних форм індивідуальної поведінки, визнання допустимості, можливості й доцільності кримінально-правової протидії їм і фіксації їх у законі як злочинних і кримінально караних.

Криміналізація містить у собі низку стадій, у цілому відповідних тим, які проходить норма в процесі законотворчості. Остання стадія процесу криміналізації є одночасно і його результатом. Результат виражається в створенні системи кримінально-правових норм, фіксованого кола злочинних і кримінально караних діянь. Необхідним є вивчення двох груп факторів, що впливають на криміналізацію: 1) підстав кримінально-правової заборони, що служать об’єктивними передумовами її встановлення; 2) принципів криміналізації, що відносяться до законодавчої техніки.

До підстав кримінально-правової заборони відносяться: 1) суспільна небезпека — неможливо встановити універсальний критерій, за яким можна було б визначити достатній для криміналізації ступінь суспільної небезпеки. Суспільною небезпекою охоплюється наявність достатньо серйозної матеріальної або моральної шкоди, заподіюваної потерпілим; 2) типовість і достатня поширеність антигромадської поведінки, але з урахуванням ступеня суспільної небезпеки та страху населення перед злочинністю; 3) динаміка суспільно небезпечних діянь із урахуванням причин і умов, що їх породжують; 4) необхідність впливу кримінально-правовими заходами, при цьому бажано враховувати, що кримінальна репресія — крайня форма протидії найнебезпечнішим формам девіантної поведінки; 5) врахування можливостей системи кримінальної юстиції в протидії тим або іншим формам антигромадської поведінки, і як їхня складова — наявність матеріальних ресурсів для реалізації кримінально-правової заборони; 6) співвідношення позитивних і негативних наслідків криміналізації.

Крім того, виокремлюється група соціально-психологічних підстав криміналізації, куди відносяться рівень суспільної правосвідомості й психології та історичні традиції. Вона займає особливе місце в механізмі кримінально-правової законотворчості у зв’язку з тим, що прямо вказує законодавцеві на обмеження, пов’язані з використанням криміналізації при здійсненні політики у сфері боротьби зі злочинністю (якість криміналізації). Слід ураховувати певні обмеження встановлення кримінальної караності, пов’язані з особливостями законодавчої техніки, вимогами внутрішнього порядку, що йменуються принципами криміналізації. До них слід відносити: 1) відсутність прогалин у законі й ненадмірність заборони; 2) визначеність і єдність термінології.

Саме ці вимоги найчастіше були порушені при встановленні кримінальної відповідальності за групи злочинів, які можуть бути трансформовані у кримінальні проступки, що додатково підкреслює доцільність цього процесу.