Усі, хто цікавляться практикою Європейського суду з прав людини (далі — Суд), напевно, помічали, що йому часто доводилося та доводиться вирішувати проблеми, які не є суто юридичними, тобто такими, що зумовлені винятково дією законодавства держави, а кореняться у людській природі, отже, є у певному сенсі антропологічними. Йдеться про справи, які стосуються, зокрема, визначення початку життя людини (Во (Vo) проти Франції, 2004), поваги до фізичної та психічної цілісності людини (Ґласс (Glass) проти Сполученого Королівства, 2004), приниження людської гідності (Невмержицький (Nevmerzhitsky) проти України, 2005), тендерної ідентифікації (Ґрант проти Сполученого Королівства, 2006), сексуальної орієнтації, одностатевих відносин (Бек, Копп і Базелі (Beck, Copp and Bazeley) проти Сполученого Королівства, 2002), материнства чи батьківства транссексуалів (X, Y, Z проти Сполученого Королівства, 1997), евта- назії (Прітті (Pretty) проти Сполученого Королівства, 2002). Деякі з цих проблем не оминала і Європейська комісія з прав людини (далі — Комісія) у роки її існування (Брюггеман (Bruggeman) і Шойтен (Scheuten) проти Німеччини, 1977; X. проти Сполученого Королівства, 1979; Гендрікс (Hendriks) проти Нідерландів, 1982; R. H. проти Норвегії, 1992 та ін.).

Тому ідея відстежити, так би мовити, антропологічні сюжети у практиці Суду не є випадковою. її актуальність підтвердилася і у моїй бесіді з автором відомого підручника з антропології права, нині — суддею Суду від Російської Федерації А. Ковлером під час міжнародної конференції «Проблеми застосування практики Європейського суду з прав людини в правовій системі України», яка відбувалася 1 липня у приміщенні Верховного Суду України.

Вочевидь, в одній статті неможливо систематизувати й узагальнити усю «антрополого-правову» практику Суду. Тому звернемося тільки до деяких з тих рішень Суду та Комісії, які були винесені ними щодо «квірів».

Визначення поняття «квір». Певний час англійський сленговий термін «квір» (англ. «queer» — дивний, чудний, незвичний, ексцентричний) використовувався як гомофобна образачи на позначення гомосексуальності. Зараз цей термін, за словами А. Джа- гоз, став «парасольковим», тобто таким, який, з одного боку, позначає «маргінальні сексуальні самоідентифікації», а з другого — «теоретичну модель, формування якої проходить поза межами традиційних гей- і лесбі- досліджень» [1, 5], а також сам «громіздкий корпус гей- і лесбі-досліджень» [1, 185].

У першому значенні термін «квір» використовується для позначення як ЛГБТ (ця абревіатура використовується для «маркування» всіх сексуальних меншин — лесбіянок, геїв, бісексуалів і трансґендерів) і людей поза традиційними ґендерними ідентичностями (інтерсексуалів), так і ге- теросексуалів, які практикують БДСМ (бандаж, дисципліну, домінування, підпорядкування, садизм і мазохізм), а також статеві стосунки з декількома партнерами або виявляють іншу сексуальну поведінку, що виділяє їх з гетеросексуального поля. Тобто «квірами» називають тих, хто відкидає традиційні ґендерні ідентичності, сексуальну стратифікацію суспільства чи, відчуваючи себе утисненим гетеронор- мативністю домінуючої культури, протистоїть їй [2].

У другому значенні мова йде про міждисциплінарний напрям у дослідженні сексуальної орієнтації та ґен- дерної ідентичності, що сформувався на початку 90-х років. XX ст. в університетах деяких країн Європи та Північної Америки і бере витоки з праць Дж. Батлер, Дж. Босвелла, Дж. Гал- берстам, Д. Ґальперина, М. Фуко, та з методології соціокультурних, феміністичних, ґендерних і гейлесбійських досліджень [3].

Щоправда, Суд у своїх рішеннях термін «квір» не вживає. Проте з огляду на те, що коло справ, які розглядаються Судом у контексті статевої ідентичності заявників, не обмежується винятково справами за зверненнями представників сексуальних меншин, у цілях цієї статті для узагальненого позначення цих заявників доцільно, мабуть, використовувати термін «квіри».

Практика Суду щодо захисту прав «квірів». Як відомо, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція) права «кві- рів» безпосередньо не закріплює. До 1981 р. позиція конвенційних органів — Комісії та Суду — щодо захисту прав цих осіб на повагу до приватного та сімейного життя (ст. 8 Конвенції) була негативною. Так, Комісія вважала, що Конвенція надає державам- учасницям право переслідувати у кримінальному порядку гомосексуальні відносини між чоловіками з метою захисту здоров’я чи моралі (Х. проти Німеччини, 1955). Однак після прийняття Парламентською Асамблеєю Ради Європи (далі — РЄ)

1 жовтня 1981 р. Резолюції 756 (1981) про дискримінацію гомосексуалістів, в якій було визнано право людини з досягненням встановленого національним законом віку на сексуальне самовизначення, а також відкидалося визнання гомосексуалізму психічним розладом [4], судова практика змінилася. Вже 22 жовтня того ж року Суд прийняв рішення у справі Даджен (Dudgeon) проти Сполученого Королівства, яким визнав порушенням права на повагу до приватного життя існування законів, що передбачають кримінальну відповідальність за добровільні гомосексуальні акти, а самих гомосексуалістів, які живуть у страху застосування до них заходів державного примусу, — потенційними жертвами вказаного порушення [5].

З того часу практика Суду щодо «квірів», особливо гомосексуалістів, суттєво збагатилася. Аналогічну до справи Даджена позицію Суд зайняв, розглядаючи, зокрема, справи Норріс (Norris) проти Ірландії (1988), Моди- нос (Modinos) проти Кіпру (1993),

A.D.T. проти Сполученого Королівства (2000). В останній Суд визнав неправомірним кримінальне переслідування й засудження заявника за групові сексуальні стосунки, що мали суто приватний характер. А у справі Ласкі, Джеґґард і Браун (Laskey, Jaggard and Brown) проти Сполученого Королівства (1997), в якій заявники стверджували, що їх засудження у зв’язку із заняттям жорстокими гомосексуальними садомазохістськими актами є порушенням права на повагу до приватного життя, Суд вказав, що не кожна сексуальна активність, яка здійснюється за зачиненими дверима, підпадає під дію ст. 8 Конвенції. Суд висловив сумніви у тому, чи входили такі акти у сферу приватного життя через їхній організований, масштабний характер, фіксування за допомогою камер і з огляду на розповсюдження відповідних відеозаписів серед «членів» групи. Він дійшов висновку, що навіть припускаючи наявність стверджуваного втручання, слід вважати його необхідним у демократичному суспільстві, оскільки воно було здійснене за допомогою пропорційних засобів, для досягнення легітимної мети — захисту здоров’я у зв’язку з екстремальним характером практик заявників, а не через їхню сексуальну орієнтацію (§ 36, 49-50).

Позиція Суду в останній справі наводить на думку, що якщо б садома- зохістські практики заявників були менш масштабними, не такими жорстокими і не передбачали гіпотетичну можливість їхньої публічної демонстрації, такі практики теж могли б отримати захист відповідно до ст. 8 Конвенції.

У справі Салґуейро да Сільва Моу- та (Salgueiro da Silva Mouta) проти Португалії (1999), в якій заявник скаржився на те, що національні суди надали опіку над його донькою колишній дружині, а не йому, на тій підставі, що він жив спільно з чоловіком, чи не вперше у практиці Суду було встановлено дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації у зв’язку з правом на повагу до приватного життя. Такою ж дискримінатив- ною Судом було визнано відмову держави у дозволі на усиновлення дитини жінкою, яка перебувала у сталих одностатевих відносинах, про що вона зазначила у документах, поданих для усиновлення (Е. В. проти Франції,2008). Однак до цього у схожій до попередньої справі Фретте (FrettJ) проти Франції (2002) Суд чотирма голосами проти трьох встановив, що порушення ст. 14 у поєднанні зі ст. 8 Конвенції допущено не було. У цій справі національні органи відмовили заявнику у наданні дозволу на усиновлення дитини з огляду на «спосіб його життя», а також на неможливість забезпечити належні з освітнього, психологічного та сімейного погляду гарантії такого усиновлення. Тому заявник вважав себе дискримінованим за ознакою сексуальної орієнтації. Суд встановив факт такої дискримінації, але визнав наявність для неї законної мети — захисту здоров’я та прав дітей, яких могла торкнутися процедура усиновлення. Суд також зазначив, що наукові кола — особливо фахівці з питань дитячої опіки, психіатри та психологи — не мають єдиної думки щодо можливих наслідків виховання дітей одним чи кількома гомосексуальними батьками (§ 32-34, 37-38, 42).

У серпні 2010 р. Суд визнав прийнятною заяву лесбіянок Ґас і Дюбуа (Valerie Gas and Nathalie Dubois) проти Франції щодо ненадання державою дозволу на так зване внутрішньосі- мейне усиновлення В. Ґас дитини, народженої Н. Дюбуа від анонімного донора. Справа очікує розгляду Судом. І хоча стосовно визнання батьківських прав за жінкою, яка брала учать у вихованні дитини (народженої внаслідок штучного запліднення від донора) та перебувала в одностатевих відносинах з її матір’ю, Комісія у 1992 р. висловилася негативно (Керк- говен і Гінке (Kerkhoven andHinke) проти Нідерландів), однак з огляду на описану вище практику Суду та на тенденцію до визнання ним одностатевого партнерства веденням сімейного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, про що йтиметься далі, видається, що Суд у справі Ґас і Дюбуа може встановити порушення ст. 14 у поєднанні зі ст. 8 Конвенції.

Негативною свого часу була і практика Суду щодо надання батьківських прав транссексуалам. У рішенні у справі X, Y і Z проти Сполученого Королівства (1997), в якій транссексуал Х (жіночої статі від народження) проживав спільно з Y та її дитиною Z, зачатою шляхом штучного запліднення від донора, Суд вказав, що в Європі немає інституту надання батьківських прав транссексуалам, і держава має широкі межі розсуду в цій сфері (§ 44). Суд встановив, що для Х не було перешкод діяти як батько Z у соціальному сенсі: він жив з дитиною, забезпечуючи їй та Y емоційну і фінансову підтримку; він був вільним представляти себе дитині та іншим особам батьком і дати їй своє прізвище. Крім того, згідно з англійським законом Х разом із Y могли подати заявку на спільне проживання із Z, що автоматично покладало б на них повну батьківську відповідальність за дитину (§ 50). З огляду на це, а також на відсутність у державах — учасницях Конвенції єдиного підходу до вирішення наукових, юридичних, моральних і соціальних проблем, породжених транссексуальністю, Суд не вбачав обов’язку відповідача формально визнати батьком дитини особу, яка не є її біологічним батьком.

Еволюціонувала і практика Суду щодо захисту прав «квірів» на повагу до сімейного життя. Відносини між представниками однієї статі тривалий час не визнавалися Судом сімейними, як і не охоплювалася вказаним правом можливість транссексуалів створювати сім’ю з представниками протилежної до тієї, що була у заявників при народженні, статі.

Вже у 1983 р. у справі X та Yпроти Сполученого Королівства Комісія констатувала, що, незважаючи на сучасну еволюцію сприйняття гомосексуаль- ності, відносини в одностатевій парі охоплюються правом на повагу до приватного життя, але не визнаються сімейним життям.

У 2002 р. А. Ковлер зазначав, що питання про форми сучасної сім’ї право залишає відкритим, не дивлячись на сміливі законодавчі експерименти у низці країн [6, 425]. Саме ці «експерименти» призвели до того, що застосовувана з 1983 р. позиція Суду минулого року змінилася. У рішенні у справі Шалк і Копф (Schalk and Kopf) проти Австрії (2010) Суд, відмовивши у визнанні порушень прав заявників за ст. 12 і ст. 14 у поєднанні зі ст. 8 Конвенції, констатував, що підтримання думки про те, що одностатеві пари, на противагу різностатевим, не можуть вести сімейне життя у сенсі ст. 8 Конвенції, є штучним. Тому відносини заявників, які мають стабільне фактичне одностатеве партнерство, охоплюються поняттям «сімейне життя» за аналогією з такими ж відносинами різностатевої пари (§ 94). Суд мотивував свою позицію тим, що у багатьох державах — членах РЄ відбувся швидкий розвиток соціальних норм стосовно одностатевих шлюбів, частина цих держав юридично визнали такі шлюби (Бельгія, Іспанія, Нідерланди, Норвегія, Португалія, Швеція), а також тим, що поступ у визнанні сімейними одностатевих відносин здійснив і Європейський Союз (§ 26-30, 93).

Вказана «новаторська» позиція Суду менш ніж через місяць знайшла продовження і в його рішенні у справі P. B. і J. S. проти Австрії (2010) щодо права на страхове відшкодування в одностатевому партнерстві нарівні з партнерством різностатевим.

Суттєвої еволюції зазнав і захист Судом права на спадкування майна одним із одностатевих партнерів після смерті іншого. Так, у справі S. проти Сполученого Королівства (1986) Комісія визнала відповідне звернення неприйнятним. Така практика була поширеною, доки Суд у справі Карнер (Karner) проти Австрії (2003) її не змінив, визнавши в аналогічній ситуації порушення ст. 8 у поєднанні зі ст. 14 Конвенції. А нещодавно Суд підтвердив цю практику у справі Козак (Kozak) проти Польщі (2010), вказавши, зокрема, що намагаючись захистити традиційну сім’ю, держава повинна враховувати розвиток суспільства, зміни у сприйнятті соціальних проблем, у тому числі той факт, що не існує єдиного способу реалізації права на приватне та сімейне життя (§ 98). Відтак, оскільки вказане рішення винесено щодо держави-сусіда України, до того ж сусіда з багатовіковими католицькими традиціями, які не допускають визнання одностатевих відносин, не складно припустити, що стосовно України практика Суду з аналогічних справ відрізнятися не буде.

Окрему категорію справ щодо права на шлюб і гарантування поваги до приватного життя становлять справи за зверненнями транссексуалів. У першій такій справі (Ван Оостервійк (Van Oosterwijk) проти Бельгії, 1980) Суд встановив невичерпання заявником всіх національних засобів юридичного захисту і не розглянув звернення по суті. Однак перед цим Комісія висловила думку, що хоча в Конвенції та у національних правових системах поняття шлюбу та сім’ї фактично тотожні, ніщо не свідчить на користь такого висновку. Комісія не визнала як те, що здатність до відтворення є основною умовою шлюбу, так і те, що саме відтворення є головною метою шлюбу.

Крім того, вказала, що сім’я завжди може бути заснована шляхом усиновлення дітей [7].

У справах Різ (Rees) проти Сполученого Королівства (1986), Коссі (Cossey) проти Сполученого Королівства (1990), Шеффілд і Горшем (Sheffield and Horsham) проти Сполученого Королівства (1998) Суд, пославшись на «традиційну концепцію шлюбу», засновану на біологічних критеріях визначення статі, відмовив транссексуалам у захисті прав, зокрема прав на шлюб і на повагу до приватного життя. Однак у 1992 р. у справі B. проти Франції заявниця наполягала на тому, що її ситуація є відмінною від розглянутих на той час аналогічних за фабулою справ Різа та Коссі з огляду на нові наукові, правові та соціальні чинники, а також на суттєві відмінності у правовому регулюванні у Франції та Сполученому Королівстві, внаслідок існування яких у Франції транссексу- али перебувають у гіршому становищі.

Суд такі відмінності встановив, визнавши порушення права заявниці на повагу до її приватного життя (§ 45-63).

Кардинальна ж зміна практики Суду у справах транссексуалів відбулася 11липня 2002 р. з прийняттям рішень у справах Крістін Ґудвін (Christine Goodwin) проти Сполученого Королівства та І. проти Сполученого Королівства, в яких було визнано порушення відповідачем статей 8 і 12 Конвенції та констатовано, зокрема, недопустимість позбавлення транссексу- алів права на вступ у шлюб з особою протилежної до їхньої нової статі. У § 100 і § 80 рішень у відповідних зазначених вище справах Суд висловив сумнів у тому, що право чоловіка та жінки на одруження, закріплене у ст. 12 Конвенції, можна тлумачити, ґрунтуючись виключно на біологічному критерії. Він відзначив істотні соціальні зміни в інституті шлюбу, які мали місце від моменту прийняття Конвенції, а також звернув увагу на радикальний прорив у галузі трассек- суалізму, котрий став можливим завдяки досягненням медицини та науки в цілому. Суд встановив, що біологічний фактор не може бути визначальним при вирішенні питання про юридичний статус транссексуала, оскільки очевидною є наявність й інших факторів, як-от: визнання медиками та відповідними органами держав — учасниць Конвенції стану порушення статевої ідентичності; забезпечення лікування, зокрема через хірургічне втручання, котре дозволяє максимально надати відповідній особі ознак статі, яку вона набуває; індивідуальна оцінка транссексуалом своєї нової соціальної ролі.

Деякі висновки. Проаналізована практика Суду свідчить про його схильність, захищаючи права людини, поступово нівелювати різницю між домінуючою, традиційною гетеросек- суальністю, з одного боку, та, зокрема, маргінальними гомосексуальністю і трансґендерністю — з другого. Ця практика свідчить, окрім іншого, що гомосексуалізм рухається, як зазначає Дж. Долімор, «від периферії до центру, від конструкції до присутності… ця присутність спершу несмілива, непевна, але зрештою починає становити виклик, і то саме тому, що «влада» створила її, стала залежною від неї, охопила її» [8, 332]. Те саме, як видається, стосується і бісексуалізму та трансґендерності. Підтвердження цьому можна спостерігати й у США: там у липні цього року у штаті Каліфорнія було прийнято спрямований на подолання гомофобії закон, згідно з яким у школах поряд з обов’язковим висвітленням досягнень американських жінок, расових і етнічних груп, які раніше зазнавали дискримінації, повинен вивчатися позитивний внесок в історію США геїв, лесбіянок, бісексу- алів і транссексуалів [9].

Упродовж останніх 30 років на європейському просторі межа між різними ґендерними ідентичностями поступово стирається. І неабияке значення у цьому процесі належить Суду. Опосередковано сприяючи людям з нетрадиційною сексуальністю (наприклад гомосексуалістам і транссексуалам), які борються не тільки за свою недискримінацію, але і за їхнє суспільне визнання, в утвердженні рівних з іншими «квірами» можливостей, Суд долучається до формування в Європі єдиної «квір-ідентичності», уподібненої у правовому полі до традиційної гетеросексуальної ідентичності. Ба більше, як би це гостро не звучало, але Суд у певному сенсі сприяє імплантації у суспільний порядок деяких маргінальних ґендерних ідентичностей або, за словами М. Фуко, «вибуху неортодоксальних видів сексуальності» [8, 326]. І ця імплантація забезпечується, зокрема, переоцінкою негативних ґендерних ідентичностей та поступово змінює межу між нормальним і ненормальним на всьому європейському просторі. Бінарне протиставлення традиційної гетеросексу- альності та маргінальних ґендерних ідентичностей послаблюється. Тому у світлі практики Суду залишається все менше підстав для сприйняття сексуальної поведінки «квірів» як девіант- ної на противагу правомірній поведінці традиційних гетеросексуалів.

Втім, наслідки цієї «праволюдин- ної» європейської політики є, як видається, не лише позитивними. Сприяння Судом в описаних ситуаціях подоланню гомофобії є беззаперечним фактом. Проте опосередковане зрівняння у правах людей з різною нетрадиційною сексуальністю сприяє також становленню «квір-ідентичності», ідентифікація з якою представників усіх сексуальних меншин, інтерсексуалів і частини нетрадиційних гетеросексуалів (практиків БДСМ, свінгерів тощо) в майбутньому породжуватиме з розрізнених у сексуальному плані меншостей їхню «урізноманітнену більшість». Єдина консолідована позиція такої більшості може суттєво впливати на ціннісні орієнтири відповідних суспільств, зокрема зумовлювати нові зміни змісту й обсягу певних прав людини, наприклад, звуження сфери застосування обмежень останніх в інтересах охорони моралі, заборону вказувати в ідентифікаційних документах стать, обмеження використання різних слів на позначення пов’язаних зі статтю соціальних ролей людини (чоловік — дружина; батько — мати) тощо. Зараз вже визнається, що «індивідуалізм. послабив інститут шлюбу», «сім’ї більше не існує чи, принаймні, вона знаходиться на шляху до зникнення.» [10, 263-264]. І одна з проблем полягає в тому, чи будуть «демократизовані» вказаним чином суспільства більш стабільними та краще захищеними від зовнішніх негативних впливів, ніж ті, в яких збереглися традиційні уявлення про сім’ю та соціальні, зокрема ґендерні, ідентичності. Перефразовуючи Н. Рулана, який у світлі антропологічних даних вважав, що «модель нерівноправності статей є тим рішенням, до якого вдаються традиційні суспільства, щоби забезпечити свою життєздатність, бо завжди є ризик її втрати» [10, 268-269], можна сказати, що таким самим рішенням є також і модель нерівноправності сексуальностей. Традиційна гетеросексуальна ідентичність, яка у соціумі й нині займає, так би мовити, центральне, домінуюче становище, є вразливою до маргінальності, оскільки вона частково визначається через свою протилежність. Проте, як зазначає Дж. Долімор, у концепції зворотного дискурсу М. Фуко «про аутсайдера можна сказати, що він завжди вже перебуває всередині: повернення через обмеження від демонізованого іншого до викличної присутності» [8, 330]. Тому в сучасних європейських суспільствах, які, мабуть, послуговуються цією концепцією, зазначені моделі нерівноправно стей навряд чи будуть реалізовані, а відтак, може видатися сумнівною і майбутня життєздатність таких соціумів.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. ДжагозА. Введение в квир-теорию / пер. М. Кукарцевой ; отв. ред. В. Е. Кашаев. — М., 2008. — 208 с.
2. Квир.
3. Квир-исследования [Электронный ресурс]. — Режим доступа : Шр://ги^ікіраііа.о^^ікі/Квир- исследования
4. Resolution 756 (1981) on discrimination against homosexuals. Августин Ю. Сексуальна інтеграція : Путівник для пізнання і формування власної сексуальності / Юзеф Августин ; пер. з пол. З. Городенчук. — Л., 1999. —С. 180, 181.
5. Как государство карало за гомосексуализм. История вопроса // Коммерсантъ. — № 93/П (3910). — 2008. — 2 июня. [Электронный ресурс]. — Режим доступа : http://www.kommersant.ru/doc/898854; Комиссар Совета Европы : Секс-меньшинства в Азербайджане подвержены преследованиям и насилиюКовлер А. И. Антропология права : учеб. для вузов. — М., 2002. — 480 с.
6. Методичні рекомендації для центральних органів виконавчої влади щодо застосування в законотворчій діяльності Конвенції про захист прав і основних свобод людини, схвалені постановою колегії Міністерства юстиції України від 21 листопада 2000 р. № 40. [Електронний ресурс]. —
7. Долімор Дж. Сексуальне дисидентство / пер. з англ. І. Гарник, П. Таращук. — К., 2004. — 558 с.
8. Pilkington Ed. California set to put US gay and lesbian history on public school curriculum.
9. Рулан Н. Юридическая антропология : учеб. для вузов / пер. с фр. ; отв. ред. В. С. Нерсесянц. — М., 1999. — 310 с.