Формування в Україні правової держави та утвердження принципу верховенства права вимагають, щоб правосуддя було передбачуваним. Для цього необхідно забезпечення єдності застосування актів законодавства судами, яке, у свою чергу, можливе за умови максимального наближення правозастосу- вання, що здійснюється судами, до букви закону. Це особливо важливо при застосуванні судами правової конструкції аналогії закону, тобто у випадках неповноти правового регулювання суспільних відносин. Але вирішення цієї проблеми ускладнюється як відсутністю у Господарському і Господарському процесуальному кодексах будь-яких положень, які встановлювали б правила застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону, так і недостатньою дослідженістю в науці господарського права цього правового феномену. З огляду на викладене слід визнати проблему застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону актуальною темою наукового дослідження.

Спеціальне дослідження проблеми застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону не здійснювалось. Але юристи-практики і науковці, як свідчить Є. Вась- ковський, тримають її в полі свого зору з часів архаїчного Риму [1, 399]. За радянських часів її досліджували С. Вільнянський, П. Недбайло, А. Пі- голкін, А. Черданцев. За роки незалежності України до цієї проблеми звертались Ю. Тодика, А. Майданик, І. Спасибо-Фатєєва, О. Печений, а також колектив авторів-розробників методології тлумачення нормативно- правових актів [2, 707-771].

Метою цієї статті є пошук законодавчих і наукових основ застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону.

Звернувшись до Господарського процесуального кодексу, ми помічаємо, що в ньому слова «аналогія закону» не згадуються. Разом із тим ч. 6 ст. 4 ГПК забороняє відмову у розгляді справи (за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляється правовий припис, відповідно до якого забороняється і відмова у вирішення справи) з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Але ж вивести звідси в будь-який спосіб правову норму, яка приписує чи хоч би дозволяє господарському суду застосовувати закон за аналогією, без відриву від букви наведеного законодавчого положення неможливо. Отже, Господарський процесуальний кодекс питання про можливість застосування до спірних правовідносин закону за аналогією не вирішує. Не вирішує цей Кодекс і питання про можливість застосування за аналогією норм процесуального права, але ця проблема виходить за межі цієї статі.

Тоді слід звернутись до законодавчого акта, що встановлює норми матеріального права, — Господарського кодексу. Але і в цьому Кодексі слова «аналогія закону» не згадуються, і ця правова конструкція не закріплюється у цьому законодавчому акті в будь- якій іншій лексичній та граматичній формі. Все-таки і це є недостатнім для висновку про те, що господарські суди не вправі застосовувати норми матеріального права за аналогією.

Свого часу А. Піголкін писав, що правові норми, які регулюють нормальні, звичайні відносини, можуть застосовуватись за аналогією і без спеціальної вказівки закону, оскільки це само собою розуміється [3, 56]. На цей час викладену думку підтримує О. Беляневич стосовно господарських правовідносин з огляду на відсутність у ст. 4 ГПК зазначення на застосування закону за аналогією [4, 82]. У сфері правозастосування немає нічого само собою зрозумілого: усі права та обов’язки мають бути встановлені прямо або непрямо, а в крайньому випадку відносини повинні бути врегульовані в порядку аналогії закону або аналогії права.

Попри рішучі заперечення деяких фахівців у галузі господарського права майнові відносини у сфері господарювання, що засновані на юридичній рівності, майновій самостійності і вільному волевиявленні, — це цивільні відносини, як їх розуміння випливає із законодавчих актів, перш за все, — із Цивільного та Господарського кодексів. Тому відсутність у Господарському і Господарському процесуальному кодексах будь-якого зазначення на можливість чи неможливість застосування до майново-господарських правовідносин закону за аналогією означає, що на майнові відносини у сфері господарювання поширюється чинність ч. 1 ст. 8 ЦК, відповідно до якої у випадках, коли «цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)». Отже, одна частина проблеми можливості застосування господарським судом до спірних правовідносин закону за аналогією законодавцем вирішується. Частина 1 ст. 8 ЦК як підстава аналогії закону застосовується і у випадку вирішення господарськими судами спорів, що випливають із корпоративних відносин. Якщо такий спір має майновий зміст, то застосування Цивільного кодексу до спірних правовідносин не може викликати будь-яких заперечень, оскільки майнова частина корпоративних відносин виведена за межі предмета Господарського кодексу. Якщо ж спір має суто організаційний зміст (не має майнової складової), Цивільний кодекс також застосовується, оскільки із цього Кодексу випливає, що законодавець визнає такі відносини цивільними, тобто відносить їх до предмета регулювання цивільного законодавства, хоч на такі відносини як предмет цивільного законодавства спеціально не вказується у ст. 1 ЦК.

Є, однак, інша частина проблеми застосування аналогії закону при здійсненні правосуддя у господарських справах. Вона пов’язана з тим, що господарські суди застосовують при розгляді та вирішенні справ не тільки матеріально-правові норми, що регулюють відносини, які засновані на майновій самостійності, вільному волевиявленні та юридичній рівності, а й відносини, що мають виражений публічний характер. Це, зокрема, відносини, що регулюються законодавством про захист економічної конкуренції. Виникає питання про те, чи регулюються такі відносини в порядку аналогії закону і чи вправі господарський суд застосовувати до відповідних правовідносин закон за аналогією. За відсутності інших нормативних положень, які б допомогли дати відповідь на поставлені запитання, спробуємо знайти ці відповіді у принципі верховенства права. Цей принцип сам є регулятором суспільних відносин, у тому числі йому підпорядковується і правозастосовна діяльність судів. Але принцип верховенства права застосовується в останню чергу, якщо не можуть бути застосовані інші правові приписи чи принципи або такі приписи є, але вони вочевидь суперечать принципу верховенства права. У цьому випадку необхідно вирішити питання про те, чи має право господарський суд при вирішенні справи у публічно-правових спорах застосовувати закон за аналогією. З одного боку, Цивільний кодекс приписує застосовувати до спірних правовідносин у відповідних випадках закон за аналогією. Цей принцип адресується і господарським судам, якщо вони розглядають спори, що випливають із правовідносин, на які поширюється дія Цивільного кодексу. З другого боку, Кодекс адміністративного судочинства приписує застосовувати закон за аналогією при вирішенні справ, що випливають із публічно-правових відносин. Залишилась невелика група суспільних відносин, справ, які належать до юрисдикції господарських судів і стосовно яких ні матеріальне, ні процесуальне законодавство не вирішує питання про можливість чи неможливість застосування закону за аналогією. За таких умов розумно зробити висновок, що і при розгляді та вирішенні господарськими судами публічно-правових спорів слід застосовувати закон за аналогією. Такий висновок своєю нормативною основою має принцип верховенства права, закріплений у ч. 1 ст. 8 Конституції України.

Але ж треба вибрати законодавчий акт, що встановлює правила застосування господарськими судами до спірних матеріальних публічних правовідносин закону за аналогією. Цілком очевидно, що в якості такого законодавчого акта слід вибрати Кодекс адміністративного судочинства не тільки тому, що він регулює відносини щодо розгляду публічно-правових спорів, а ще й тому, що він допускає застосування за аналогією не тільки норм матеріального права, а й норм процесуального права (зауважимо, що ст. 4 ЦПК не передбачає застосування за аналогією процесуального закону, а ст. 8 ЦК не може такого передбачати відповідно до предмета правового регулювання). Отже, господарський суд має право при розгляді публічно-правових спорів застосовувати норми матеріального і процесуального права за аналогією. Але ч. 7 ст. 9 КАС не тільки є законодавчою підставою, що визначає порядок для застосування господарськими судами аналогії закону при вирішенні публічно-правових спорів, віднесених до підвідомчості таких судів, а й обмежує коло нормативно-правових актів, що можуть бути застосовані в порядку аналогії закону. Такими відповідно до ч. 7 ст. 9 КАС можуть бути тільки закони. Будь-яке заперечення цього твердження з огляду на недоцільність таких обмежень не може вплинути на право- застосування: законодавець сам вирішив питання про те, як повинен діяти суд у разі, коли законодавчі акти не встановлюють правових норм, що можуть бути застосовані в порядку аналогії закону. У таких випадках суд повинен застосовувати аналогію права.

Це істотно відрізняє аналогію закону, що застосовується господарськими судами при вирішенні публічно-правових спорів, від аналогії закону, що застосовується тими ж судами при вирішенні спорів, що випливають із правовідносин, на які поширюється чинність Цивільного кодексу. В останньому випадку ст. 8 ЦК передбачає регулювання відповідних відносин нормами будь-яких актів цивільного законодавства в порядку аналогії закону. У зв’язку з цим викликає заперечення оцінка Р. Майдаником [5, 56] думки про можливість застосування до цивільних відносин за аналогією будь- яких актів цивільного законодавства. Ця думка колективу авторів цілком відповідає змісту ч. 1 ст. 8 ЦК [6, 97].

Судова практика у господарських справах виявилася не готовою до застосування закону за аналогією тою мірою, в якій це необхідно з урахуванням стану господарського законодавства (недостатньо опрацьованого). Йдеться, зокрема, про правову конструкцію неукладеного договору. З одного боку, господарське і цивільне законодавство визначає правову конструкцію укладення договору і визнає момент, з якого цивільно-правовий договір вважається укладеним, а Господарський кодекс навіть вживає термін «неукладений договір» (ч. 8 ст. 181). З другого боку, практика господарських (арбітражних) судів тривалий час дотримувалась правової позиції, відповідно до якої у випадках, коли при розгляді справи про визнання правочину недійсним буде встановлено, що правочин фактично не було вчинено, провадження у справі підлягає припиненню за відсутності спору (п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК). Ця правова позиція була відображена в п. 17 роз’яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними» [7]. Пізніше, однак, судова палата у господарських справах Верховного Суду України дійшла висновку, що припинення провадження у справі за умови, коли сторона пред’явила позов і стверджує про наявність спору, не повністю відповідає п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, бо фактично означає відмову у правосудді (створення перешкод у доступі до суду). Тому Судова палата опрацювала правову позицію, відповідно до якої у позові про визнання договору неукладеним має бути відмовлено на підставі абзацу 12 ч. 2 ст. 20 ГК, із якої випливає, що право може захищатись способами, передбаченими цією статтею або іншими законами, а способами, не передбаченими законом, право захищатись не може [8]. Але ж і ця правова позиція, хоч і визнається такою, якій треба слідувати, все ж не може бути визнана задовільною уже з огляду на ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка визнає за особою право на ефективний засіб правового захисту: спори про визнання договору неукла- деним чи укладеним є звичайним правовим явищем з огляду на складність процедури укладення договору і значний обсяг нормативного матеріалу, присвяченого цій процедурі. За таких умов якраз пред’явлення вимоги про визнання договору укладеним чи не- укладеним є способом захисту права, що є адекватним відповідній конфліктній ситуації, тобто за термінологією згаданої Конвенції, — ефективним засобом правового захисту. Отже, і правову позицію, відповідно до якої у позовах про визнання договорів неукла- деними слід відмовляти у зв’язку з невідповідністю цього способу захисту права способам, передбаченим законом, необхідно змінювати. А головне — відносини, які при цьому виникають, треба підводити під дію відповідних конкретних правових норм, маючи на увазі, що зазначення в ч. 8 ст. 181 ГК на застосування Цивільного кодексу до відносин, що виникають у зв’язку з виконанням неукладеного договору, є недостатнім для внесення визначеності у відносини сторін.

Спосіб вирішення такого роду спорів законодавством встановлений лише стосовно двох видів договорів. Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» відсутність у договорі оренди землі однієї із істотних умов, передбачених цією статтею, є підставою для визнання договору недійсним «відповідно до закону». У контексті цієї частини взяті в лапки слова не можуть тлумачитись так, що законом додатково має встановлюватись правила про недійсність договору оренди землі у разі відсутності у ньому однієї із істотних умов. Така підстава встановлена ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» безпосередньо, а законом має визначатись тільки загальний порядок визнання договорів, зокрема і договорів оренди, недійсними.

Положення ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» цілком погоджується з ч. 1 ст. 207 ГК, відповідно до якої господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, може бути визнане недійсним судом. За викладених обставин цілком логічним був би висновок про те, що ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» слід за аналогією застосовувати, зокрема до всіх господарських договорів.

Ще одне законодавче положення, яке могло б застосовуватись за аналогією при вирішенні спорів, пов’язаних з визнанням договорів неукладе- ними, — це ч. 2 ст. 18 Закону України «Про іпотеку» («у разі відсутності в іпотечному договорі однієї із істотних умов, визначених цією статтею, договір вважається неукладеним»). Пізніше, однак, законодавець передумав, дійшов висновку, що в таких випадках іпотечні договори слід визнавати недійсними за рішенням суду, що й було відображено у ст. 18 Закону України «Про іпотеку» в редакції Закону від 15 грудня 2005 р. Це законодавче положення, пише А. Чанишева, заслуговує на схвальну оцінку тому, що воно є достатньо формально визначеним [9, 70]. Його доцільно було б за аналогією застосовувати до випадків, коли господарський договір не містить усіх умов, які відповідно до закону визнаються істотними. Натомість С. Потопальський дійшов висновку, що при формулюванні положення ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі», про яке йшлося вище, законодавець припустився помилки [10, 8]. Але ж тоді треба було говорити, що він помилися і при внесенні змін до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про іпотеку». Причому в останньому випадку «помилка» законодавця була особливо грубою, бо він «правильне», на думку С. Потопальского, законодавче положення замінив на помилкове. Видається, що так тлумачити законодавчі акти не можна. Тим більше не можна стверджувати, що автором при цьому «доведено наявність юридичної помилки» в законодавчому акті [10, 8].

Відповідно до загального правила ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, але законом або договором може бути встановлено інше. Зокрема, ч. 1 ст. 304 ГК надає комерційному агенту право на відмову від договору, якщо він укладений без визначення строку, тобто право на розірвання агентського договору шляхом вчинення одностороннього правочину. Але при цьому момент припинення договору і зобов’язання не визначається. Під час пошуку способу внесення визначеності в правовідносини сторін агентського договору слід звернутись до правових норм, що регулюють подібні відносини. Такою правовою нормою може бути визнана норма, що формулюється в ч. 2 ст. 782 ЦК («у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору»). Ця правова норма підлягає застосуванню за аналогією до відносин, що виникають при розірванні договору комерційної концесії шляхом вчинення одностороннього правочину, як це передбачено ч. 3 ст. 374 ГК.

У наведених випадках застосовування аналогії закону зумовлене наявністю прогалин, що виникли на стадії правотворчості. В інших випадках прогалини виникають на стадії правозастосування у зв’язку з тим, що суб’єкт правозастосування доходить висновку про неможливість застосування певної правової норми внаслідок її очевидної невідповідності принципу верховенства права. Це особливо часто стосується правових норм, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, оскільки такі правові норми зазвичай на стадії правотворчості опрацьовуються якнайменше.

Так, ч. 1 ст. 359 ГК передбачає можливість придбання банком грошової вимоги, що входить до змісту правовідносин щодо поставки товарів або надання послуг. Але весь спектр господарської діяльності суб’єктів господарювання, як така діяльність визначається у ч. 1 ст. 3 ГК, містить не тільки виготовлення та реалізацію продукції (поставку товарів — за термінологією ч. 1 ст. 350 ГК) і надання послуг, а й виконання робіт. Але із ч. 1 ст. 350 ГК непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, згідно з якою не допускається відступлення грошових вимог, що випливають з виконання робіт або інших правовідносин, які не охоплюються формулюванням ч. 1 ст. 350 ГК. Ця правова норма «перебуває під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК, які визнають встановлені Господарським кодексом правові норми «особливостями» правового регулювання, які за логікою речей підлягають переважному застосуванню перед іншими нормами. Але ж нормою, що виявлена при тлумаченні ч. 1 ст. 350 ГК за допомогою висновку від протилежного, порушується засада рівного поводження, що входить до змісту принципу верховенства права, бо одні грошові вимоги за договором факторингу законодавець передавати дозволяє, а інші — ні. До того ж відсутня будь-яка мета такої диференціації правового регулювання. За таких умов правова норма, яка непрямо випливає із ч. 1 ст. 350 ГК, застосуванню не підлягає, а прогалина, яка утворилася, заповнюється правовою нормою, яка прямо випливає із ч. 1 ст. 350 ГК і яка допускає придбання банком грошової вимоги, що випливає з поставки товарів або надання послуг.

Господарський кодекс, як і господарське законодавство в цілому, регулює не тільки цивільні або, як стали говорити ще за радянських часів, горизонтальні відносини, а й так звані вертикальні відносини, тобто відносини між суб’єктами господарювання, з одного боку, та органами державної влади, органами місцевого самоврядування, принаймні у випадках, коли ці органи наділені господарською компетенцією, — з другого. І все ж Автономна Республіка Крим як учасник таких відносин згадується у Господарському кодексі тільки в окремих випадках (статті 11, 115, 149, 246, 287, 395). Узагалі ж у випадках, коли учасниками відносин у сфері господарювання називаються органи державної влади і органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим не згадуються. Не називаються вони як учасники відносин у сфері господарювання і у ст. 2 ГК. Коли у ст. 7 ГК називаються акти органів державної влади й органів місцевого самоврядування, якими регулюються відносини у сфері господарювання, то органи влади Автономної Республіки Крим також не згадуються. У статті 8 ГК йдеться про участь держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в господарській діяльності, але про участь Автономної Республіки Крим у господарській діяльності і тут не йдеться.

Навіть коли встановлюється суто конкретне правило про відшкодування шкоди, завданої підприємцю, зокрема органами державної влади, органами місцевого самоврядування, не йдеться ні про шкоду, завдану органами влади Автономної Республіки Крим, ні про її відшкодування цими органами чи Автономною Республікою Крим (ч. 4 ст. 47 ГК). В усіх названих випадках із положень Господарського кодексу непрямо випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляються правові норми, згідно з якими органи влади Автономної Республіки Крим відповідних прав та повноважень не мають, обов’язків та відповідальності не несуть. Ці правові норми «перебувають під захистом» ч. 2 ст. 9 ЦК і ч. 2 ст. 4 ГК. І все ж вони порушують засаду рівного поводження, суперечать принципу верховенства права, а тому застосовуватись не можуть. Прогалина, що виникла, заповнюється правовими нормами, що непрямо встановлені або прямо випливають із тих положень Господарського кодексу, із яких до цього робились висновки від протилежного.

Викладене дає підстави для висновку про те, що застосування правової конструкції аналогії закону дає змогу наблизити правозастосування до змісту закону. Тому до Господарського і Господарського процесуального кодексів необхідно внести доповнення, передбачивши регулювання відносин у сфері господарювання в порядку аналогії закону та застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону.

Подальші дослідження проблеми застосування господарськими судами правової конструкції аналогії закону повинні здійснюватися шляхом аналізу емпіричного матеріалу — правових норм, встановлених актами господарського законодавства та практики їх застосування з метою формулювання нових теоретичних положень.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. — М., 2002. — 508 с.
2. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України : в 4 т. / за ред. В. Г. Рота- ня. — К., 2008. — Т. 4. Методологія тлумачення нормативно-правових актів. — 848 с.
3. Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. — 1970. — № 3. — С. 49-57.
4. Беляневич О. Судова практика як засіб забезпечення деонтичної повноти господарського договірного права // Підприємництво, господарство і право. — 2006. — № 2. — С. 81-84.
5. Майданик Ф. Застосування цивільного законодавства за аналогією // Юридична Україна. — 2009. — № 7. — С. 6-61.
6. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України : в 4 т. / за ред. В. Г. Рота- ня. — К., 2004. — Т. 1. — 928 с.
7. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними. Роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. № 02-5/III // Юридичний вісник України. — 2002. — № 26.
8. Постанова Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 13 липня 2004 р. № 10/732 // Юридична інформаційно-пошукова система «Ліга» файл VS04170.LHT.
9. Чанишева А. Р. Іпотечні цивільні правовідносини. — О., 2009. — 148 с.
10. Потопальський С. С. Підстави та наслідки недійсності підприємницьких договорів (на матеріалах практики господарських судів) : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — К., 2007. — 20 с.