Фахівці в галузі загальної теорії права по обидва боки Атлантичного океану виявляють значний інтерес до питань тлумачення юридичних норм. їхнє занепокоєння є закономірним з огляду на те, що від того, на яку правотлумачну позицію стане суддя чи інший правозастосувач, залежатиме вирішення справи. Мета пропонованої статті — познайомити вітчизняного читача з однією з найбільш обговорюваних останнім часом у США теорією тлумачення юридичних норм — оригіналізмом.

У вітчизняній юридичній літературі з´являється все більше публікацій, в яких можна простежити певний відхід від традиційного для радянського правознавства погляду про тлумачення закону як про декодування статичного смислу тексту, наміру, думки чи волі законодавця. У США такий процес, як відомо, розпочався значно раніше, зокрема в рамках теорії юридичного реалізму.

Оригіналізм (від англ. origin — джерело, першопоходженість, первинність) є назвою ряду вчень, спільним для яких є твердження, що законодавчий текст на момент його створення має певне фіксоване значення. В рамках оригіналізму розрізняють два напрями: інтенціоналізм та текстуалізм. Згідно з першим, значенням юридичної норми є той намір, який законодавець хотів донести до її реципієнтів. Другий стверджує, що значенням норми є смисл закону самого по собі, тобто той смисл, який він мав об´єктивно на час його прийняття.

Вважають, що оригіналістичне вчення сягає своїм корінням ще часів «великого голови» Верховного суду США Дж. Маршала, який проголошував завданням суддів з´ясовувати «волю закону» [1]. На сьогодні головним апологетом цього правотлумачного напряму є суддя Верховного суду США А. Скаліа, який поширює свою позицію в численних публікаціях, монографіях, виступах по телебаченню, впливаючи не тільки на своїх колег, але й на американську юридичну спільноту в цілому.

Відмінність між варіаціями оригіналізму полягає передусім у тих аргументах, які мають бути використані при тлумаченні того чи іншого джерела права. Так, суддя-інтенціоналіст братиме до уваги певну сукупність релевантних для застосовуваної юридичної норми історичних текстів: доповіді й висновки комітетів парламенту, виступи представників парламентських фракцій, матеріали слухань, законодавство часу прийняття норми тощо [2, 222]. Текстуаліст же використовуватиме закон ніби сам по собі, послуговуючись лише тлумачним словником, безвідносно до істотних та інших матеріалів як таких, що не стосуються справи.

Аби наочно продемонструвати схарактеризовану відмінність між видами оригіналізму наведемо відому справу Church of the Holy Trinityv. United States. Церква Святої Трійці уклала угоду з одним англійцем, що мав стати її пастором та розпорядником. Уряд заявив, що ця угода порушувала федеральний закон, який оголошував незаконним «будь-яким способом сприяти міграції (та заохочувати до неї) всіх іноземців… згідно з угодою чи договором… щоб вони виконували будь-яку працю чи послуги на території СІЛА». Вирішуючи справу, Верховний суд США встановив, що не можна вважати, «ніби Конгрес мав намір карати штрафами угоди на кшталт тієї, яку ми тепер розглядаємо». Посилаючись на «дух закону» і наміри його авторів, судді дійшли висновку, що означена угода відповідає федеральному закону [3].

У цьому рішенні Верховний Суд взяв за правотлумачну стратегію інтенціоналізм, що й дозволило йому відшукати в законодавчій історії аргументи для підтримки своєї позиції.

У вітчизняній теорії права, як відомо, протягом тривалого часу переважає саме такий правотлумачний підхід. Проте саме він став об´єктом найбільшої критики в американській юридичній літературі. Так, представник текстуалізму А. Скаліа писав, що визначати смисл юридичної норми через намір законодавця «ще гірше, ніж хитрощі, до яких, кажуть, вдавався імператор Нерон: закони вішали високо на стовпах, щоб їх складно було прочитати» [4, 17]. Схожу аргументацію наводив С. Калабрезі, стверджуючи, що тлумачення покликане встановити «справжній зміст конституційного тексту, а не намір засновників» [5, 12].

Безперечно, для текстуаліста відповідь у вищенаведеній справі не викликає сумнівів: «Конгрес може ухвалювати і розумні, і безглузді закони, і не суди повинні вирішувати, де розумний, а де безглуздий, та переписувати останні» [4, 20].

У літературі зазначалося, що при тлумаченні законів слід брати до уваги нові обставини, до яких застосовується відповідний закон, а обмежуватись наміром законодавця — неприпустимо [2, 51]. До того ж законодавець міг не передбачити певну ситуацію, навіть якщо закон виданий щойно, але це не привід залишити справу без руху, констатувавши відсутність наміру законодавця з того чи іншого питання.

До слабких сторін інтенціоналізму слід віднести також питання, щодо яких у парламенті на час ухвалення відповідного закону не було консенсусу, адже в такому випадку аналіз історії прийняття акта може дати навіть взаємовиключні аргументи. Крім цього, користуючись тим, що в судах США працює чимало суддів-«інтенціоналістів», у парламенті нерідко відбуваються спекулятивні виступи з метою вплинути в майбутньому на тих суддів, які звикли користуватися історичними матеріалами при вирішенні «складних справ».

Інтенціоналізм, як видається, є найбільш наближеною до буденної мови теорією тлумачення. У повсякденному житті ми нерідко орієнтуємося швидше на намір, ніж на буквальний смисл почутого (чи прочитаного). Проте мовні ситуації у законодавстві інколи суттєво відрізняються від тих, з якими ми маємо справу, наприклад, купуючи продукти в магазині або оплачуючи рахунки. Намір законодавця — досить ненадійний показник смислу норми. До того ж навіть у повсякденному житті одного лише наміру буває замало для того, щоб вчинити певну дію за посередництвом слів. Л. Вітгенштейн у «Філософських дослідженнях» писав: «Скажіть „тут холодно», подумавши „тут тепло»» [6, § 510]. Для спілкування необхідними є правила вжитку тих чи інших слів.

Текстуалізм, взявши останнє положення за догму, відкидає необхідність звернення до будь-якого матеріалу, окрім самого законодавства. Його представники вважають, що тільки такий підхід може забезпечити демократичне урядування та верховенство права. Демократія спирається на поділ влади; отже, суди повинні не створювати закон, а тільки застосовувати його, використовуючи при цьому лише джерела права та здоровий глузд. Роль судді-текстуаліста вважається начебто механістичною: встановити фактичні обставини і, послуговуючись правилами семантики, вибрати та застосувати відповідну норму. Єдиний виняток з цього правила — межа абсурду: закон тільки тоді не слід застосовувати буквально, коли він вміщує очевидну помилку [4, 20].

Можна зрозуміти розпач А. Скалії, коли він вказує на те, що студенти юридичних ВНЗ США вже давно не вчать Конституцію, а натомість шту-діюють історію прецедентів Верховного суду [4, 14]. Заслуговують на увагу й міркування стосовно того, що в умовах поділу влади неприпустимими є зміна і виправлення законів судами, які покликані лише їх застосовувати.

Хоч текстуалізм і є однією з найвпливовіших теорій тлумачення в США, він викликає неабияку критику в літературі. Так, зазначається, що межа абсурду є несумісною з методологією текстуалізму. Якщо суддя у своїй діяльності керується принципом dura lex, sed lex, то немає підстав для того, аби підправляти закон, що б він не означав. Стверджується, що «межа абсурду» виступає ніби «запобіжним клапаном» для того, аби текстуалізм не міг показати справжніх результатів, до яких він нерідко мав би призводити [7].

До того ж текстуалізм не враховує той факт, що й буквальне значення слів, на які він спирається, неодмінно є динамічним: мова постійно зазнає певних змін, тому забезпечити статику у правозастосуванні видається все одно неможливим.

Сумніву піддаються й аргументи текстуалістів стосовно тієї ролі, яку останні надають судам у механізмі правового регулювання: суди можуть знати актуальні потреби суспільства краще, ніж парламентарі, а той факт, що вони не обираються безпосередньо населенням, не обов´язково свідчить про те, що вони позбавлені зв´язку з ним, тобто позбавлені представницького статусу [8].

Р. Дворкін зазначав, що і текстуалізм не є вільним від психологізму та суб´єктивізму, оскільки при тлумаченні завжди постає необхідність зазирнути далі за словникове значення слова: «Якщо я скажу вам… що захоплююсь косами, вам доведеться вирішити, чи мав я намір сказати, що захоплююсь жіночими косами, чи певними формами прибережних утворень» [9, 117].

Великих труднощів зазнає право-тлумачення, засноване на буквальному значенні, у тих процесах, де можливі кілька альтернативних значень юридичних норм. Як буриданів осел помер голодний, не спромігшись зробити вибір між двома однаковими яблуками, так і справжній текстуаліст не може без аргументів, зовнішніх по відношенню до тексту закону, обрати належний варіант тлумачення.

Додамо й те, що текстуалізм виходить, як видається, з необґрунтованого уявлення про семантику. Мова не живе в тлумачних словниках. Останні лише фіксують найбільш стабільні, найбільш повторювані випадки вживання слів. Ніби на захист текстуалізму, вітчизняний лінгвіст Г. Колшанський свого часу писав, що «екстралінгвістичний контекст повинен бути кваліфікований як паралінгвістичні умови, що має лише допоміжний та другорядний характер для визначення смислу комунікації» [10, 33].

Проте дозволимо собі не погодитись із останнім твердженням. Скористаємося прикладом на базі мисленнєвого експерименту «Китайська кімната» Дж. Сьорла [11]: в кімнату поміщено людину, яка не знає китайської мови, але замість коробки з символами та інструкцією з їх маніпулювання (як це було в ортодоксальному варіанті експерименту) в цій кімнаті лежить китайський тлумачний словник. Чи зможе людина, послуговуючись лише таким словником, опанувати незнайому їй мову? Відповідь, звісно, буде негативною. Знати значення слів є ніщо інше як знати, як, в якому контексті, для вчинення яких дій можна вживати те чи інше слово. В´язень цієї кімнати не зможе опанувати значення жодного слова без екстралінгвістичного контексту.

Отже, надію текстуалізму на те, щоб віднайти абсолютно рафіноване, очищене від мінливих життєвих обставин значення норми, навряд чи можна вважати обґрунтованою. Так само сумнівними видаються й ідеї оригіналізму стосовно можливості віднайти незмінний, непідвладний плину часу смисл юридичної норми.

Може здатися парадоксальним, наскільки мало змінився стан справ у філософії та лінгвістиці з часів платонівського «Кратила»: герой цього твору, так би мовити, перший постмодерніст, ще тоді сумнівався в тому, що мова, яка зазнає змін, може віднайти незмінну суть речей у світі, де, як відомо, все змінюється [12, 424-502].

Невдала спроба Г. Гегеля започаткувати наймаштабніший логоцентризм спровокувала появу так званого постмодернізму, який нині поступово охоплює не тільки філософію, а й гуманітарні науки, не обходячи осторонь і юриспруденцію. Оригіналістичні теорії тлумачення як у США, так і на європейському континенті поволі втрачають своїх прихильників, поступово звільняючи місце герменевтиці Г.-Г. Гадамера та постструктуралізму Ж. Дерріда. Тлумачення права поступово перетворюється зі способу віднайдення дійсного, істинного смислу юридичних норм у методологію обґрунтування цілей, які «вичитує» з тексту закону інтерпретатор відповідно (як висловлюється Європейський суд з прав людини) до умов сьогодення.

У США свідченням цієї тенденції є зростання інтересу до цільового тлумачення (Г. Харт, А. Сакс, Р. Дворкін) та критичного прагматизму (У. Еск-рідж). Базуючись на постмодерні-стичній методології, означені підходи дають пояснення тим проблемам, перед якими оригіналістичні теорії виявилися безсилими: йдеться насамперед про динамічне тлумачення юридичних норм, яке нерідко використовується в судовій практиці. Проект цільового тлумачення пояснює динаміку через апеляцію до цілей закону, які можуть змінюватись залежно від розвитку соціального контексту. Критичний прагматизм наголошує на необхідності «злиття горизонтів» розуміння інтерпретатора і тексту, в якому належне місце посідають як фактори історії прийняття закону, так і фактори його «життя» та смислової еволюції.

Проте, базуючи свою методологію на відомій ще з часів Ф. Ніцше підвалині, що в світі немає інших істин, окрім тих, які людина принесла з собою, «новоспечені» підходи не дають можливості побудувати нормативну теорію тлумачення. Так, проекти цільового тлумачення Г. Харта і А. Сакса, а також теорія «цілісності права» Р. Дворкіна, переконуючи у необхідності тлумачення закону відповідно до цілей, що постійно змінюються, залишають все ж відкритим питання про те, як саме визначати зміст цілі закону в соціально неоднорідному суспільстві. А критичний прагматизм У. Ескріджа, претендуючи на нормативність, не пропонує скільки-небудь чітких критеріїв бажаного/небажаного динамічного тлумачення.

Зі схожими проблемами щодо побудови нормативної теорії тлумачення закону стикається й популярний у Європі проект цільового тлумачення вже відомого вітчизняному читачеві ізраїльського теоретика, екс-голови Верховного суду Ізраїля А. Барака. Визнаючи необхідність дискреційного урахування об´єктивних та суб´єктивних (авторських) цілей при формулюванні остаточної цілі закону, автор не дає більш-менш прозорої відповіді щодо правил встановлення такої цілі [13, 182-206], що, як видається, не являє собою значного поступу стосовно гадамерівського твердження про необхідність «заново визначити нормативну функцію закону» з урахуванням його смислової еволюції [14, 386].

 

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.      Osborn v. Bank of the United States, 22 U. S. 9 Wheat. 738 (1824) // http://supreme.justia.com

2.      Eskridge William N., Jr. Dynamic Statutory Interpretation. — Harvard University Press. -Massachusetts, 1994. — 438 p.

3.      Church of the Holy Trinity v. United States, 143 U. S. 457 (1892) // http://supreme.justia.com

4.      Scalia A. Common-law courts in a civil-law system // A matter of interpretation. — Princeton University Press. — Princeton, New Jersey, 1997. — P. 3—48.

5.      Calabresi S. Introduction // Originalism : A Quarter-Century of debate. — Regnery Publishing, INC. -Washington. — P. 1-40.

6.      Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы. — М., 1994. -Ч. I. -С. 75-319.

7.      Nagle John С. Textualism´s exeptions // Issues in legal scholarship. Dynamic statutory interpretation. -Art. 15. — Berkley Electronic Press, 2002. — P. 1-12.

8.      Schacter Jane S. Accounting for Accountability in Dynamic Statutory Interpretation and Beyond // Issues in legal scholarship. Dynamic statutory interpretation. — Art. 5. — Berkley Electronic Press, 2002. — P. 1 -16.

9.      Dworkin Ronald. Comment // A matter of interpretation. — Princeton University Press. — Princeton, New Jersey, 1997. — P. 115-127.

10.    Колшанский Г. В. Контекстная семантика. — М., 2007. — 152 с.

11.    Searle J. The Chinese Room // Wilson R. A., Keil F. The MIT Encyclopedia of Cognitive Science. -Cambridge, Mass., 1999. — P. 115-116.

12.    Платон. Сочинения в четырех томах. — СПб., 2006. — Т. 1. — 632 с.

13.    Barak Aharon. Purposive interpretation in law. — Princeton University Press. — Princeton. New Jersey, 2005. — 423 p.

14.    Гадамер Х.-Г. Истина и метод : основы философской герменевтики. — М., 1988. — 704 с.