Вступ.

1. Історія виникнення адвокатури та поняття “адвокатська таємниця”.

2. Адвокатська таємниця.

3. Охорона адвокатської таємниці:  етика, деонтологія, право.

Висновки.

Використана література.

Вступ

Додержання принципу конфіденційності є необхідною найважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких неможливо належне надання правової допомоги. Отже,  збереження конфіденційності будь-якої  інформації,  отриманої адвокатом від клієнта, а також про клієнта або інших осіб у процесі здійснення адвокатської діяльності, є правом адвоката у відносинах з усіма суб’єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації та обов’язком щодо клієнта і тих осіб кого ця інформація стосується.

Дані вимоги викладені в статті 9 „Адвокатська таємниця" Закону „Про адвокатуру".

Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю.

Предметом адвокатської  таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків.

 Тема:   «Адвокатська таємниця»

1. Історія виникнення адвокатури та поняття “адвокатська таємниця”

Для того щоб обґрунтувати ті чи інші позиції,  як в сфері адвокатури чи адвокатської діяльності й, зокрема, щодо Інституту адвокатської таємниці, звернемося до історії права, історії адвокатури, розглядаючи їх через призму становлення основних прав і свобод людини та громадянина.

В специфічних умовах формується Інститут прав і свобод людини в Київський Русі (ІХ – ХІІ ст.) ще не було організаційного оформлення та законодавчого закріплення адвокатури як правового інституту.

Інститут захисту та писемне право розвивається в Київській Русі в особливих історичних умовах общинного співжиття, тобто захист, обвинувачення, покарання ставали функціями общини. Суд, як соціальний інститут, з`явився пізніше. В такому підході судове представництво ще не конституюється, оскільки функції представників визначаються на певному рівні відповідного правового побуту, тобто звичаєвого права. Роль захисників, наприклад, виконували рідні та приятелі сторін, „послухи" та „видоки".

Сутяжні справи вирішувались громадою в цілому, тому, по суті, всі ставали свідками безпосередньої події чи свідками порядного життя обвинуваченого. Саме перших називали „видоками", а других „послухами". В той же час, поступово формуються процесуальні вимоги, тобто закладаються основи сучасного права. Наприклад, йдеться про те, хто може бути свідком, про їх обов`язкову кількість. Холопи і закупи та деякі інші категорії  членів громад могли бути свідками подій і виступати в суді, однак не мали права виступати свідками порядного життя, тобто не могли бути захисниками.

Процесуальна змагальність мала відкрити характер, тобто таємниці захисту не існувало. Якщо якісь факти приховувались, то такі дії вважались умисними, а сама таємниця розглядалась як нерозкритість чи неможливість виявити обставини справи, отже, вона ще не формується як правова необхідність.

Свідченням відходу від звичаєвого права слід вважати відмову від кровної помсти, заміну її тілесним чи іншими вилами покарання, наприклад, штрафом. Іншими словами, йдеться про засади кримінального процесу, поділу на кримінальний та цивільний процеси, хоча тоді цей поділ лише намічався.

Для  виявлення  і  порівняння  позитивних  процесів  розвитку права періоду Київської Русі звернемося до аналізу відповідного історичного періоду римського права. Абстрагуючись від розриву в часі що розділяє ці дві епохи, співвіднесемо їх як тотожні періоди розвитку права тощо. Розглядаючи формування Інституту захисту прав, розпочнемо дослідження з Інституту представництва, оскільки воно в історії права найбільш повно виражено саме в римському праві. Представник вже розглядається як сучасник судового процесу. До основних категорій представників відносять когніторів та прокураторів. Когнітор повністю замінював особу, яку представляв, і призначався особисто однією зі сторін. Прокуратор міг представляти інтереси як за дорученням, так і без нього. Поступово  роль когніторів і прокураторів зростала. Головною функцією представництва при формуванні права є становлення інституту захисту та природна неможливість багатьох осіб особисто захистити свої інтереси.

Формування держави призводить до визнання рівності громадян перед загальновизнаною нормою, отже, і до формування представництва. Ознакою і доказом є те, що представники могли призначитись і претором, тобто спостерігаються елементи державної політики. Так, багато осіб не могли захищати свої інтереси за станом здоров`я, через свою відсутність тощо. Право, по суті, ставало формою організації суспільного життя, тобто державною справою. Представництво ставало вимогою часу. Саме на рівні представництва, як процесуально визначеної дії можна вести мову про таємницю як правову категорію. Особиста участь сторін, їх змагальність базувались на особистому інтересі тобто таємниця теж залишалась їх особистою справою і визначалась в її тривіальному розумінні, тоді як саме представництво і закладало інформаційне обмеження і певне ставлення до самої інформації. Іншими словами історія закладала історико-правовий прецедент інформаційної відповідальності, формуючи, з одного боку, як права і свободи сторін, так і права й свободи представників. В такому підході таємниця, як правова категорія, і є ознакою формування нового правового побуту. Право, в свою чергу, формувало засади представництва, відображаючи соціально-економічні, політичні функції держави та її громадян.

Римське право формувало непряме та повне представництво поряд з означеними вище формами представництва формується так зване законне представництво, коли представник отримував мандат, реєструвався, тобто представництво набирало ознак процесуальності Наприклад, куратор був опікуном над особою з обмеженою дієздатністю (неповнолітні жінки тощо). Куратор захищав майнові інтереси осіб, які самі були неспроможні управляти майном.

Одночасно з ускладненням правового процесу виникає ситуація, коли переписна людина стає нездатною сама себе захистити вже через відсутність правових знань. Останні  ставали професією. Такі функції і почали виконувати адвокати, оратори, юрисконсульти    тощо.    В    період    формування    римського    права закладаються основи власне й Інституту адвокатури.

Даний Інститут своїм корінням сягає звичаєвого права, а з формуванням нового правового побуту, тобто на рівні представництва починає формуватись правовими засобами, тобто з допомогою законодавства. Досліджуючи витоки адвокатури як інституту визначено, що адвокати організовувались в станові групи, а їх діяльність оформилась як професія.

Першою історичною формою адвокатури визначено родину, коли функції адвокатів виконували рідні, друзі, сусіди. Наступним кроком її розвитку є формування останньої як професійного інституту. Саме на цьому етапі правозахист         формується через представництво.

Правозахисна     професійна    діяльність    проявлялась     спочатку    як благодійна, тобто могла здійснюватись не за запрошенням підсудного.

Римська адвокатура формувала наступний етап її розвитку — інститут патронату. На цьому етапі вже слід вести мову про правовий Інститут, оскільки відносини клієнта і патрона (захисника) вже не обмежуються родинними відносинами, а базується на взаємних послугах та їх оплаті.

З формуванням Римської імперії інститут патронату розпадається. Відносини патронату, як довічні і спадкові, замінюються приватноправовими. Першим кроком до загальнодоступності знання законів було видання Законів  таблиць. Хоча вони, по суті, фіксували моральне право, процесуальні норми ще залишалися таємними.

З часом процесуальні норми перестають бути таємницею. Саме доступність вивчення і застосування права всіма бажаючими і зробило функцію захисту вільною професією. Однак ні клієнт, ні патронне могли позиватися один з одним, свідчити один проти одного. Тобто, нарешті, віднаходимо прецедент адвокатської таємниці як правової категорії.

Вважається що саме римська адвокатура заклала фундамент світової адвокатури. В той же час, слід відмітити той історичний момент, коли правозаступництво було відділене від судового представництва.

В Україні найбільш суттєвим і систематизованим законом, за яким жила держава періоду Литовсько — Руської доби, стала третя редакція Литовського статуту, основним джерелом якого були Руська Правда та Магдебурзьке право. Литовський статут (редакції 1529, 1566, 1588 рр.) мав особливе значення для розвитку права в Україні, зокрема адвокатури. Третій Литовський статут детально встановлював порядок судового захисту, якому присвячено п`ять артикулів (57-61) дев’ятого розділу. В ньому чітко визначається поняття „адвокатської таємниці". Автори монографії „Історія адвокатури України" (1992 р.) відзначають, що коли прокуратор намагався передати інформацію протилежній стороні і стати її прокуратором, то він позбавлявся права адвокатської практики.

Наступний період розвитку права в Україні пов`язаний з появою „Прав, за якими судиться малоросійський народ" (1743 р.), оскільки множинність і суперечливість законодавчих актів, які діяли на українських землях того періоду, утруднювали розгляд кримінальних і цивільних справ. В цьому кодексі українського права вперше вживаються терміни „адвокат", „повірений". В сьомому артикулі його дається визначення поняття „адвокат": „Адвокат,  патрон, прокуратор и поверенный называется тот, который в чужом деле, с поручения чиего вместо его, в суде обстоюет, ответствует й расправляется".

Поняття адвокатської таємниці періоду появи „Прав, за якими судиться малоросійський народ" є цілком сформованим і стає загально поважним через розкриття його змісту. Іншими словами, в згадуваному джерелі йдеться, по суті, про адвокатську таємницю; „Поверенный… ежели, что-либо… выдаст противной его стороне или, к ней пристанеть, й в пользу ея, а во вред дела, то такого поверенного должно удалить от производства" (Собрание малороссийских прав 1807г.- с. 303).

Правову регламентацію Інститут адвокатури дістав за Судовими статутами від 20 листопада 1864 р. Присяжний повірений не міг діяти в суді в ролі повіреного  своїх батьків, дружини, дітей, рідних братів, сестер тощо. Він не міг бути повіреним в один і той же час обох сторін, які сперечалися, і не мав права переходити в одній і тій же справі від однієї  сторони до іншої.

За     Судовими статутами (ст.403) присяжний повірений „не повинен був розголошувати таємниці свого довірителя не тільки під час ведення його справи, а й у випадку усунення від неї навіть після закінчення її”. Це стосувалося і  приватних повірених, однак їх функції, на відміну від присяжних повірених, були дещо інші.

Подальший розвиток досліджуваних Інститутів відбувається для українського права в складних історичних умовах, які визначаються особливостями формування права в Радянській Україні, Західній Україні, Закарпатті та Північній Буковині. Після воз`єднання українських земель з Радянською Україною діяльність адвокатури регулювалась єдиним законодавством СРСР.

В  Радянській Україні з 2 жовтня 1922 р. Діяло Положення про адвокатуру, затверджене постановою ВУЦВК. В ньому йшлося про колегії оборонців, однак, визначення адвокатурі не дається ; поняття „адвокатура" та „колегія оборонців" не розмежовуються, поняття „адвокатська таємниця" також не визначається. В той же час, поняття „оборонець" трактується ширше, ніж поняття „захисник-адвокат", оскільки до оборони допускаються близькі родичі, представники підприємств, державних установ тощо.

20 жовтня 1929 р. набрав чинності статут про колективні форми роботи  оборонців в зв`язку із скасуванням приватної практики.

Діяльність даної колегії визначається як професійна Поняття „адвокатура" не вживається, а поняття „адвокатська таємниця" не визначається.

В 1962 р. Указом Президії Верховної  Ради СРСР затверджено Положення про адвокатуру в УРСР. Відповідно до його ст. 1 адвокатура республіки ототожнювалась с колегією адвокатів — формою професійного об`єднання, а визначення поняття „адвокатура" не дається. Колегія адвокатів ототожнюється з добровільним об`єднанням осіб, які займаються адвокатською діяльністю. В Положенні йдеться про зміст адвокатської таємниці (ст. 31, ст.32: „Адвокат не має права прийняти доручення на ведення справи… коли він у даній справі раніше давав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з клопотанням про ведення справи, та адвокат не повинен розголошувати відомості, які йому стали відомі від довірителя в зв`язку з наданням юридичної допомоги у даній справі адвокат не може бути допитаний як свідок про обставини справи, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов` язків захисника у даній справі".

Окрім цього, зміст адвокатської таємниці визначався і ст. 61 Кримінально-процесуального кодексу УРСР.

В Законі „Про адвокатуру в СРСР" (1979 р.) поняття адвокатури дається на описовому рівні : "… сприяє охороні прав і законних інтересів громадян і організацій". В той же час, в ст. 2 цього Закону йдеться про організацію та порядок діяльності, права та обо’язки адвокатів. Саме в цій статті і в цьому Законі неясно адвокатура як правовий інститут. Стаття 7 його закладає струнку систему адвокатської таємниці : „Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулась з проханням про ведення справи, або брав участь як суддя, прокурор, слідчий, особа, що провадила дізнання, експерт, спеціаліст, перекладач, свідок або понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь службова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках. Адвокат не має права розголошувати відомості, передані йому довірителем у зв`язку з наданням юридичної допомоги".

Положення про адвокатуру Української СРСР (1980 р.) повторює, в основному, Закон „Про адвокатуру в СРСР" (1979р.), тобто дає описове поняття „адвокатура" (ст. 1) та не ясно визначає її як правовий Інститут.

Чинний Закон України „Про адвокатуру" (1992 р.), на відміну від Закону „Про адвокатуру в СРСР (1979 р.) та Положення про адвокатуру української  РСР (1980 р.), звужує поняття адвокатури як „добровільного професійного громадського об`єднання (ст.1). Тобто, по суті, в ньому йдеться лише про колегії адвокатів. Іншими словами, вказаний Закон є певним кроком назад у формуванні поняття „адвокатура”. Він регламентує лише професійну діяльність об`єднань адвокатів, не визначаючи ні поняття „адвокатура", ні її місця серед державна правових інститутів.

Саме ж визначення поняття „адвокатська таємниця" в чинному Законі „Про адвокатуру" є явним (ст. 9): „Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Дані попереднього слідства які стали відомі адвокату в зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством".

В той же час, адвокатська таємниця, як правова проблема, обґрунтовується і доповнюються гарантією адвокатської діяльності (ст. 10 Закону „Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката… відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки…".

Наведений аналіз свідчить, що, починаючи з 1922 р. по 1960 р., адвокатська таємниця, як правова категорія, в сучасному її розумінні, не існувала. Таку ситуацію, вважаю, можна пояснити як репресивним характером права того періоду, так і відсутністю приватного права в його сучасному розумінні. Іншими словами, принцип збитковості мав обмежене застосування, а у випадку розкриття, наприклад, державної темниці покарання було, на мою думку, нерозмірним, оскільки громадянин не міг відшкодувати завданні збитки.

В умовах формування ринкової економіки приватне право України, вважаю, по-новому специфікує розуміння принципу збитковості, а звідси відшкодування збитків. Отже, нове розуміння розголошення таємниці адвокатом в сучасних економічних умовах повинно бути відображено і в самих законодавчих актах.

Адвокатська таємниця за своїм економічним змістом наближається до службової, тобто вимагає нового якісного тлумачення. Необхідність закріплення таємниці в цілому, як і адвокатської зокрема, в системі права України вимагає визначення нового правового статусу таємниці де визначальним повинен стати економічний фактор.

2. Адвокатська таємниця

Адвокатська таємниця як прийнято вважати, за якісними ознаками є професійною таємницею, зміст та поняття якої визначено в ст. 9 Закону України „Про адвокатуру". Основним змістом поняття „адвокатська таємниця" є відомості, одержані адвокатом при здійсненні  ним своїх професійних обов`язків, а саме,  питання, з яких громадянин або юридична особа зверталась до адвоката, суть консультацій, порад, роз`яснень, даних попереднього слідства тощо.

В той же час, визначення адвокатури як правового інституту надало б адвокатський таємниці тобто вона набрала б державного статусу.

В такому підході в Законі „Про адвокатуру" не повною мірою реалізується Закон „Про інформацію". Зокрема ст. 39 останнього Закону визначає інформацію як товар, і йдеться, по суті, про товарні відносини. Він також визначає і об’єкт інформаційних відносин. Згідно з ст. 8 ним є документована або публічно оголошувана інформація про події  та явища в галузі політики, економіки, культури, а також у соціальній, економічній, міжнародній та інших сферах.

На підставі аналізу лише двох статей Закону „Про інформацію" (статті 8, 39) можна стверджувати, що визначення адвокатської таємниці у Законі „Про адвокатуру" є неповним. Така ситуація може бути обґрунтована лише тим, що даний Закон є неповним та регламентує, по суті, професійну діяльність адвоката як члена громадського об`єднання і аж ніяк не визначає принципи діяльності адвокатури. Виправдовує сказане і те, що функції адвокатури, як правового інституту, регулює не тільки Закон „Про адвокатуру", а й чинне законодавство.

Додержання принципу конфіденційності є необхідною найважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких неможливо належне надання правової допомоги. Отже,  збереження конфіденційності будь-якої  інформації,  отриманої адвокатом від клієнта, а також про клієнта або інших осіб у процесі здійснення адвокатської діяльності, є правом адвоката у відносинах з усіма суб’єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації та обов’язком щодо клієнта і тих осіб кого ця інформація стосується.

Дані вимоги викладені в Статті 9 „Адвокатська таємниця" Закону „Про адвокатуру".

Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю.

Предметом адвокатської  таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків.

Конфіденційність певної інформації,  що охороняється правилами ст. 4 Закону „Про адвокатуру" може бути скасована тільки особою, заінтересованою в її додержанні (або спадкоємцями такої  фізичної  особи чи правонаступниками юридичної особи), у письмовій чи іншій зафіксованій формі. Проте, згідно зі ст. 9 того ж закону, дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, можуть також бути розголошені з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Іншими словами адвокату, помічнику адвоката та посадовим особам адвокатських об`єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської  таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах третіх осіб.

Адвокат не відповідає за порушення цього принципу в разі допиту його у встановленому законом порядку як свідка щодо обставин, які виходять за межі предмета адвокатської  таємниці, визначеного чинним законодавством, хоч і охоплюється предметом конфіденційної інформації.

Розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин, включаючи незаконні спроби органів дізнання, попереднього слідства й суду допитати адвоката про обставини, що є адвокатською таємницею. Про це свідчить положення ст. 10 Закону „Про адвокатуру", а саме: документи, пов’язанні з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних розмов у адвокатів у зв’язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Автономної  Республіки Крим, області, міста Києва.

Відповідно до тієї статті професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагати від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об`єднань відомостей що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути викликані і допитані як свідки про обставини, що стали їм відомі в зв’язку зі  зверненням до них за юридичною допомогою або в зв’язку з  її  наданням.

У законодавстві Німеччини аналогічний медичній таємниці характер має і адвокатська таємниця. Адвокат, незалежно від волі клієнта, зобов’язаний зберігати її протягом 5 років після закінчення виконання доручення клієнта, якого стосується така інформація. В Україні закон покладає на адвоката обов’язок тримати в таємниці інформацію, що стала йому відома у зв’язку з виконанням ним своїх обов’язків, що стосується документованої інформації, пов’язаної з виконанням адвокатом доручення в законі України „Про адвокатуру” очевидно, власником якої є адвокат — вона підлягає оглядові та розголошенню лише за згодою адвоката.

Присягнувши бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей, суворо зберігати адвокатську таємницю, всюди і завжди берегти чистоту звання адвоката, дана особа може нести відповідальність у разі їх порушення. Крім того, розголошення отриманих відомостей не є естетичним і справедливим щодо особи яка їх надала.

3. Охорона адвокатської таємниці:  етика, деонтологія, право

Питання про адвокатську таємницю є важливим і принциповим, тому, вважаю, воно має бути розглянуте також з етичної і морально-психологічної точок зору.

Не вдаючись до аналізу колізії моралі і права, обмежимося лише тим, що морально — етичні принципи, як загальнолюдські, дають опосередковано і можуть впливати чи виражати так звану ментальність національної культури. В сучасних умовах остання може тлумачитися на широкій базі як дії так і лише мотиву, наміру. Якщо, на погляд деяких вчених, російська ментальність ґрунтується, насамперед, на авторитарності то українську — слід базувати на колегіальності.

В українській історико — правовій культурі значне місце займали принципи особливої моральності вони мали особистий характер. Г.С.Сковорода, наприклад, вважав, що „перемога" в судовому засіданні є абсурдом, оскільки „переможця" не існує.

Виникає відповідна етимологічна проблема: чи може бути поєднана морально-етична (екзистенційна) та правова сторони суспільного життя? Зрозуміло, що українське право повинно мати і свою особливу філософію права. Якщо визнати це, то воно вимагає і особливого методу, тобто відповідної логіки права.

Поширюючи загальні проблеми права на розуміння адвокатської таємниці, можна стверджувати, що остання не може розглядатися у відриві від соціально-економічних, політичних, духовних форм сучасного життя суспільства. В той же час, в сучасному праві виділяються дві основні тенденції, а саме: всі суспільні відносини регулювати через право, розмежовувати мораль і право. Розглядаючи професійну діяльність адвоката, бачимо, що ці дві тенденції призводять і до різного розуміння адвокатської  таємниці. Перша — намагається розширити розуміння її правових аспектів до морально-етичних норм і, звідси, відповідні форми адвокатської відповідальності, тоді як друга тенденція виявляється у намаганні регламентувати будь-яку діяльність адвоката, передбачивши всі правові наслідки, що й складатиме сучасну адвокатську етику. Професія адвоката  і постає такою, в якій перехрещуються і морально-правові аспекти, і чисто правові. На цьому грунті й формується професійна етика адвокатів.

В ст.  14 Основних положень про роль адвокатів зазначено, що адвокат, надаючи допомогу клієнтам при здійсненні правосуддя, повинен додержуватись прав людини і основних свобод, визнаних національним і міжнародним правом, діяти вільно і наполегливо відповідно до закону й визнаних професійних стандартів та етичних норм.

У кодексі поведінки юристів у Європейському співтоваристві, прийнятому у жовтні 1998 р., підкреслено роль деонтологічних правил для забезпечення виконання адвокатурою її  важливої  й особливої  ролі у суспільстві. В преамбулі до цих правил зазначено, що адвокат у демократичному суспільстві при виконанні своїх професійних обов’язків вступає в різноманітні відносини, що покладуть на нього відповідальні обов’язки перед клієнтами, судом та іншими органами влади, адвокатською професією, її окремими представниками, суспільством. Адвокатська професія стала суттєвою запорукою охорони прав людини у відносинах з державною владою. Це і формує особливі вимоги до юридичної  деонтології, існування чітких норм адвокатської етики, які відповідають загальновизнаним міжнародним стандартам, розглядається як необхідна передумова без якої неможлива довіра до адвокатів.

Забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги під час вирішення справ у судах та інших державних органах реалізується адвокатами в складній системі правовідносин з різними суб’єктами яка, сама по собі може бути суперечливою. Тому гострою є потреба створення чіткої системи критеріїв правильності вибору того чи іншого варіанта поведінки в ситуаціях зіткнення, суперечності різних обов’язків і прав адвоката. Для інтересів клієнта і для іміджу адвокатури, як правового Інституту, важливо, щоб система таких критеріїв була єдиною для всіх адвокатів, певною і передбачуваною. А це досягається закріпленням таких орієнтирів у деонтологічних кодексах або правилах, вироблених і прийнятих адвокатами. В більшості країн вони є єдиними в національному масштабі і відбивають загальноприйняті міжнародні адвокатські  стандарти.

Закон України „Про адвокатуру" також передбачає дотримання правил адвокатської етики як одного з основних обов’язків адвоката, які він бере на себе, складаючи присягу адвоката України. Отже законодавець визначає і адвокатську етику ,тобто гарантує клієнтові певний рівень професійної поведінки адвоката, визначає межу його етичних обов`язків, унеможливлює надмірні претензії до адвоката, захисника захищаючи їх від необґрунтованого і непередбачуваного притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В ст. 9 Правил адвокатської  етики закріплюється вимога про дотримання адвокатами принципу конфіденційності, що є необхідною і найважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких неможливе належне надання правової допомоги. Дані Правила не суперечать чинному законодавству і, зокрема, Закону „Про адвокатуру". Але, оскільки йдеться про адвокатуру як громадське об`єднання, то і конфіденційність розглядається вимогами, які підіймаються до рівня дисциплінарної відповідальності. Тоді як, на мою думку, відповідальність адвоката слід звузити до суто правового рівня, ілише в такому разі конфіденційність можна розглядати як гарантію захисту прав та свобод клієнта.

Інтереси клієнта захищає ст.23  Правил, оскільки запроваджує дотримання принципу неприпустимості представництва клієнтів з суперечливими інтересами. Функцію захисту адвокатської  таємниці закладено і в змісті статей: 25, 26, 57, 71 Правил. Особливо слід звернути увагу на їх розділ ІX„Відповідальність за порушення правил адвокатської  етики" (статті 77-81). Тут може йтися про  відповідальність -дисциплінарну. Остання, на мою думку і виражає ту тенденцію в розумінні адвокатури, що і передбачає широку морально-етичну основу.

Адвокатська етика може не збігатися з поняттям „професійна поведінка адвоката”, тому і не дивно, що відповідний документ Американської  правничої асоціації має назву „Типові норми професійної поведінки правників”, тобто йдеться саме про професійну діяльність, а не загальну культуру професійної  етики. Але ж саме професійна діяльність адвоката регламентується законом, тоді як порушення правил адвокатської етики передбачає відповідальність лише у вигляді дисциплінарного стягнення.

В цілому, проблеми адвокатури можна було б розглядати і з боку правової реформи в Україні.

Інститут адвокатської  таємниці, вважаю, може розглядатися через призму самоврядування, але її  правові аспекти вирішуються лише в просторі чинного законодавства і власне професійної діяльності, тому етичні деонтологічні, тобто проблеми честі адвоката, є похідними. Таким чином, проблему адвокатської таємниці необхідно також переводити в русло правової реформи. В той же час, слід визнати, що адвокатській діяльності притаманні й специфічні відносини з  клієнтами. Адвокат завжди виступає довіреною особою того, кому надає правову допомогу, тому і такою важливою стає саме довіра до нього. В ній виражається правова природа відносин адвоката з особами, які до нього звертаються, і, в той же час розкривається моральна сторона адвокатської діяльності. Саме в такому підході адвокатська таємниця формується і  як правовий, і як моральний обов’язок.

Складною є й проблема зв’язку громадського і особистого обов’язку, тобто обов’язку й совісті.

Володіння таємницею впливає на вибір позицій адвоката у цивільних справах. Він може навіть відмовитися від захисту інтересів свого довірителя, якщо повідомлені йому факти впливають на можливість підтримання позиції клієнта. Але, вже беручи участь у справі, адвокат зобов’язаний представляти інтереси довірителя, використовуючи всі передбачені законом засоби і способи для встановлення обставин, які є підставою вимог і заперечень клієнта. Адвокат захищає тим самим права та інтереси свого довірителя і надає йому необхідну юридичну допомогу. Проте, захищаючи будь — які інтереси свого довірителя, він має виробляти і свою позицію, що веде вже до встановлення законності вимог клієнта, і  звідси, виявляє моральну сторону спірного інтересу свого довірителя. Володіючи таємницею, адвокат має сприяти створенню необхідних умов для правильного вирішення справи судом, або, іншими словами, позиція його не повинна бути протиставлена здійсненню правосуддя.

Закон забороняє надання правової допомоги особам з протилежними інтересами, які беруть участь в одній справі, моральні норми не допускають можливості участі адвоката як процесуального противника і щодо колишніх довірителів, незалежно від тривалості часу з моменту виконання доручення та його характеру.

В той же час, на думку багатьох правознавців, надання правової допомоги інформаційно-довідкового характеру, навіть можливому процесуальному противнику свого довірителя, не може бути перешкодою для прийняття доручення.

Недопустимо щоб адвокат брав участь як представник у спорах, вирішення яких стосується його майнових і особистих інтересів (отримання майна за спадщиною, набуття права власності за договором, обмін жилої площі тощо.)

Але якщо попередні питання отримають правову оцінку, то, зокрема, правова позиція щодо аналізу деяких доказів стає ускладненою. Наприклад, аналіз письмових доказів, що стосуються особистої  переписки і, особливо, тих осіб, що не беруть участі у справі, тобто, саме тут може бути порушена їх особиста таємниця, — тут і виникає дилема: використовувати чи не використовувати певні факти.

Вважається недопустимим повідомлення тих чи інших фактів, навіть своїм колегам, при обговоренні спірних або сумнівних моментів справи. Розгляд спірної правової ситуації з відома чи за згодою клієнта може бути прийнятним лише в інтересах справи, що вимагає від адвоката особливої вдумливості, такту та обачливості. Отже, такт, повага до осіб, які беруть участь в цивільному судочинстві, є не лише професійним, а й моральним обов’язком адвоката.

Особливо уважно необхідно ставитися до запиту матеріалів щодо свого довірителя, це стосується даних особистого порядку; в такому разі має бути згода клієнта. Щодо запитів стосовно інших осіб, то слід врахувати характер відомостей, які отримує адвокат, їх значення для справи, а також можливість отримання їх через суд.

Адвокат не має права робити запити з метою отримання матеріалів щодо протилежної сторони, якщо вони за своїм змістом ганьблять цю особу:  відомості про захворювання, факти інтимного життя, які процесуальний противник намагається приховати з тих чи інших міркувань.

Питання про адвокатську таємницю, яке є одним зі складних питань адвокатської етики, в кримінальному процесі вирішується інакше, ніж в цивільному. Тут можливі  декілька варіантів  поведінки адвоката.

З етичної точки зору бажано, щоб адвокат з початку бесіди з обвинуваченим чи іншими клієнтами роз’яснював, що він не в праві розголошувати довірені відомості. Трапляються випадки, коли обвинувачений в бесіді віч-на-віч з адвокатом повідомляє, що він вчинив злочин, розповідає подробиці, називає учасників, а на офіційних допитах свою вину заперечує. Адвокат потрапляє у складне становище: він має зберігати таємницю, тоді як, з іншого боку, його можуть звинуватити в змові з обвинуваченим. Останнє свідчить, що адвокат вже не в змозі впливати на позицію обвинуваченого.

Ряд адвокатів-правознавців України визнає, що свою правову позицію адвокат повинен узгоджувати з підзахисним, його показаннями, ставленням до пред’явленого обвинувачення. Тобто він не в праві ігнорувати думку підзахисного, не вільний у виборі позицій, але у вирішенні правових питань, вибору тактики і методики захисту він є незалежним.

Адвокат висловлює суду свою думку про докази, їх обґрунтованість чи, навпаки, суперечність, не перекручуючи факти. В цій ситуації він може порадити підзахисному щиросердно визнати свою вину. Однак, це лише порада, не більше. Вмовляти підзахисного чи схиляти його до цього адвокат не має права. Зізнання, викладені в приватній бесіді підзахисним адвокатом, не повинні братися до уваги такі причини: об’єктивно вина підзахисного не доведена; суб’єктивна заява обвинуваченого, який взяв вину на себе, може бути обманом, а перевірити її адвокат не має можливості. Існує думка, що таке розходження позицій підзахисного і захисника допустиме. Захисник і повинен спростувати обвинувачення, спираючись на показання підзахисного і, водночас, звернути увагу суду на обставини, що пом’якшують його вину і відповідальність.

Дискусія щодо позиції адвоката в кримінальному процесі триває і в даний час, але щодо адвокатської таємниці, її збереження, то саме вона і повинна визначити кінцеві принципи позиції адвоката.

Коли ж підзахисний заперечує свою вину, яка підтверджується матеріалами справи, а адвокату довірительно розповідає про вчинений ним злочин, то, треба повідомити підзахисному, що захист буде спиратися на докази, зібрані у даній справі.

Адвокатська таємниця і полягає в тому, що адвокат не вправі без згоди клієнта скористатися отриманою інформацією, він може шукати лише слабкі місця в обвинуваченні й просити суд про винесення виправдального вироку. Адвокат на повинен ігнорувати волю дієздатної  людини, яка заперечує проти розголошення адвокатом довірених йому таємниць. Розголошення адвокатської таємниці можливе лише в тому разі коли підзахисний повідомив про можливий небезпечний злочин, вчинення якого можна попередити. Адвокат який отримав достовірні дані про можливий тяжкий злочин, вступає в суперечність зі своїм статусом громадянина.

Відповідальність за розголошення адвокатської  таємниці має покладатися й на інших працівників, які працюють разом з адвокатом. Облік, зберігання матеріалів справи повинні виключати можливість доступу сторонніх осіб. Гарантією збереження адвокатської таємниці повинно бути притягнення до юридичної відповідальності службових осіб , що прагнуть нею заволодіти,  внаслідок виконання ними службових обов `язків.

Певною формою забезпечення саме конфіденційності є побачення адвоката з клієнтом, яке сприяє необхідному психологічному контактові відвертості довірі створюючи можливості для ведення захисту. В той же час, особливим моральним обов’язком для адвоката стає неповідомлення підзахисному тих відомостей, якими той міг би скористатися, щоб ввести  органи слідства в оману.

Висновки

Отже,  адвокатська таємниця формується як морально-етична і правова категорія. Правовий аспект стає домінуючим, оскільки в умовах змінюється і правовий статус громадянина.

Адвокатська таємниця  за якісними ознаками є професійною таємницею, зміст та поняття якої визначено в ст. 9 Закону України „Про адвокатуру". Основним змістом поняття „адвокатська таємниця" є відомості, одержані адвокатом при здійсненні  ним своїх професійних обов`язків, а саме,  питання, з яких громадянин або юридична особа зверталась до адвоката, суть консультацій, порад, роз`яснень, даних попереднього слідства тощо.

Предметом адвокатської  таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків.

Звернення до правил адвокатської етики при неврегульованості проблем адвокатури може піддати сумніву інститут захисту прав і свобод людини і громадянина. А це, викликає й нове ставлення до проблеми адвокатської таємниці, виявляючи її як морально-етичну проблему українського права в цілому.

Використана література

1. Святоцький О. Д. Адвокатура: Історія і сучасність. — К.: Ін Юре, 1997. -319 с.
2. Адвокатура в Україні: Збірник офіційних нормативних актів/ Спілка адвокатів України, Ін-т адвокатури при Київ. ун-ті ім. Т.Шевченка;  -К.: Юрінком Інтер, 2000. -205, с.
3. Адвокатура України: правоверегулювання і судова практика: Практичний посібник для адвоката. — К.: Ін Юре, 2003. -767,  с.
4. Гловацький І. Ю.  Діяльність адвоката-захисника у кримінальному процесі: Навч. посібник. -К.: Атіка, 2003. -350, с.
5. Науково-практичний коментар дозакону України "Про адвокатуру". Законодавство про адвокатуру та адвокатську діяльність. -К.: Юрінком Інтер, 2003. -430 с.