ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПРОСТУПКІВ

1.1. Кваліфікація адміністративного проступку у вітчизняній теорії адміністра тивного права

1.2. Поняття "кваліфікація адміністративного проступку": проблеми визначення

1.3. Види адміністративно-правової кваліфікації

1.4. Місце і роль кваліфікації адміністративного проступку в процесі правозастосування

Висновки до розділу 1

РОЗДІЛ 2. ПРАВОВІ ЗАСАДИ ЮРИДИЧНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЗЛОВЖИВАННЯ МОНОПОЛЬНИМ (ДОМІНУЮЧИМ) СТАНОВИЩЕМ НА РИНКУ.

2.1. Ґенеза поняття «зловживання монопольним становищем» у законодавстві України.

2.2. Юридична відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку: сучасний стан та перспективи правового регулювання.

Висновки до розділу 2.

РОЗДІЛ 3. КВАЛІФІКАЦІЯ ЗЛОВЖИВАННЯ МОНОПОЛЬНИМ (ДОМІНУЮЧИМ) СТАНОВИЩЕМ НА РИНКУ: АДМІНІСТРАТИВНО-ДЕЛІКТНИЙ АСПЕКТ.

3.1. Об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку

3.2. Об’єктивна сторона зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

3.3. Суб’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

3.4. Суб’єктивна сторона зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Висновки до розділу 3.

ВИСНОВКИ.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ.

ВСТУП

Актуальність теми.Вкрай низькими і нестабільними є показники практики застосування норм, які закріплюють адміністративну відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Протягом останніх 10 років органи Антимонопольного комітету України порушили лише 134 справи за ознаками адміністративного проступку, передбаченого ст. 166-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). І тільки у 45 % випадків розгляд відповідних справ завершився прийняттям судового рішення про накладення на порушника адміністративного стягнення. Загальна сума штрафів за вчинення відповідних адміністративних проступків не перевищує 0,8 тис. грнна рік.

Ефективна протидія негативним проявам монополізму – необхідна запорука стабільного розвитку й функціонування вітчизняних товарних ринків. Тільки у 2006 році органами Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) було виявлено майже 2тис. господарських зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринках житлово-комунальних послуг, адміністративних послуг, паливно-енергетичного комплексу, агропромислового комплексу, пасажирських перевезень, телекомунікаційних послуг і зв’язку. Внаслідок припинення монопольних зловживань відвернено прямі втрати юридичних і фізичних осіб на суму 103,82 млн грн, відшкодовано шкоду потерпілим у розмірі 26,25 млн грн, захищено законні інтереси понад 5 мільйонів споживачів у різних регіонах України.

Серед причин невтішної статистики — відсутність належних соціально-економічних передумов для встановлення адміністративної відповідальності за монопольні зловживання. Проте ґрунтовне дослідження цього питання не дозволяє погодитись з подібним висновком. Очевидно, що сьогодні в Україні існують усі об’єктивні умови для адміністративної деліктизації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Зокрема, саме відсутність дієвого механізму притягнення до персональної відповідальності керівників підприємств-монополістів обумовлює високий відсоток неодноразових монопольних зловживань (з 1997 р. до 2007 р. органами АМКУ зафіксовано понад 4,4 тис. випадків повторного і 1,2 тис. систематичного зловживання монопольним становищем на ринку).

Аналіз матеріалів адміністративної практики, вивчення думки працівників АМКУ та суддів свідчать, що реальною причиною низьких кількісних і якісних показників правозастосовчої діяльності є недосконалість правових і методичних засад кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Численні недоліки правової регламентації адміністративної відповідальності за монопольні зловживання, недостатній професійний рівень уповноважених суб’єктів адміністративної юрисдикції, відсутність методичних рекомендацій щодо розгляду відповідних справ – це чинники, які суттєво перешкоджають своєчасній і безпомилковій кваліфікації проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП.

Згідно з результатами опитування три чверті працівників АМКУ вважають зловживання монопольним (домінуючим) становищем найбільш складним (з точки зору адміністративно-правової кваліфікації) порушенням конкурентного законодавства України. Понад 85 % респондентів висловились за необхідність комплексного вирішення проблем кваліфікації монопольних зловживань на доктринальному, нормативному та організаційному рівнях.

Важливу роль під час виконання дослідження відіграли наукові праці вітчизняних вчених, зокремаВ.Б. Авер’янова, А.І. Берлача, Ю.П. Битяка, В.М. Гаращука, В.К. Гіжевського, І.П. Голосніченка, В.Л. Грохольського, Є.В. Додіна, В.К. Колпакова, В.В. Копейчикова, М.Й. Коржанського, Є.В. Курінного, В.І. Курила, В.О. Навроцького, Н.Р. Нижник, О.І. Остапенка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація та інших. При написані дисертації були використані наукові доробки таких відомих російських фахівців: С.С. Алєксєєва, Д.М. Бахраха, Ю.М. Козлова, В.М. Кудрявцева, А.П. Коренєва та інших.

Водночас, питання адміністративно-правової кваліфікації монопольних зловживань у вітчизняній науці комплексно не вивчалось. Переважна більшість дослідників проблематики охорони конкурентних відносин (Л.Р. Біла, О.Т. Зима, С.Б. Мельник, І.А. Шуміло) висвітлюють дане питання фрагментарно. Моно- графічна література на цю тему практично відсутня, що з одного боку свідчить про складність останньої, а з іншого – про недостатню увагу до неї з боку вчених-адміністративістів.

Викладене зумовлює важливість цієї дисертації як для розвитку загально-теоретичного уявлення про адміністративно-правову кваліфікацію, так і для вирішення практичних проблем кваліфікації адміністративних проступків, пов’язаних із зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження здійснювалося відповідно до Плану наукової роботи кафедри конституційного, адміністративного та фінансового права Університету “Україна” на тему “Адміністративно-правове регулювання суспільних відносин в Україні” (номер державної реєстрації 0107U008696).

Мета та завдання дослідження.Мета роботи полягає у дослідженні теоретичних, законодавчих і методичних засад притягнення посадових осіб підприємств – суб’єктів монопольного (домінуючого) становища на ринку до адміністративної відповідальності за вчинення проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП, а також у розробці пропозицій щодо вдосконалення вітчизняного антимонопольного законодавства та практики його застосування.

Зазначена мета обумовила постановку та пошук оптимальних шляхів вирішення таких завдань:

— дослідити юридичну та логічну природу явища кваліфікації адміністративного проступку, сформулювати логічно обґрунтовану дефініцію відповідного поняття;

— проаналізувати й узагальнити сучасний стан юридичної відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку;

— дослідити юридичний склад адміністративних проступків, пов’язаних із зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку;

— встановити основні причини помилок при попередній кваліфікації випадків зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, визначити оптимальні шляхи їх вирішення;

— підготувати пропозиції щодо вдосконалення норм вітчизняного антимонопольного законодавства, спрямовані на:

подолання наявних колізій окремих норм КУпАП, Господарського кодексу України (далі – ГКУ) та Закону України “Про захист економічної конкуренції”;

приведення змісту ряду юридичних норм у відповідність до об’єктивних потреб правозастосовчої практики;

поширення регуляторного впливу адміністративно-деліктного законодавства на суспільні відносини, які об’єктивно потребують правової регламентації;

удосконалення законодавчої техніки викладення нормативно-правових актів;

— розробити практичні рекомендації, спрямовані на удосконалення і спрощення процесу адміністративно-правової кваліфікації монопольних зловживань.

Об’єктом дослідженняє адміністративно-деліктні відносини, що виникають при зловживанні монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Предметом дослідженняє норми, які передбачають адміністративну відповідальність керівників (розпорядників кредитів) підприємств (об’єднань, господарських товариств) та підприємців за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Методи дослідження.Відповідно до мети, у дисертації використанораціональна сукупність методів і прийомів теорії пізнання. Базовим методом даного дослідження є діалектичний метод – загальний науковий метод пізнання соціально-правових явищ у їх протиріччях, розвитку та змінах, який дозволяє дослідити проблеми у єдності соціального змісту і юридичної форми. Крім того, у представленій роботі використано такі методи і прийоми пізнання:

— формально-логічний – при побудові визначення поняття кваліфікації адміністративного проступку;

— логіко-юридичний – з метою обґрунтування пропозицій щодо внесення до чинного антимонопольного законодавства змін, спрямованих на подолання колізій окремих юридичних норм;

— логіко-семантичний – при виробленні пропозицій щодо вдосконалення законодавчої техніки викладу змісту положень КУпАП, ГКУ, Закону України “Про захист економічної конкуренції” та ряду інших нормативно-правових актів;

— історико-правовий – при дослідженні генези поняття «зловживання монопольним становищем на ринку» у вітчизняному конкурентному законодавстві;

— порівняльно-правовий – у ході порівняльного аналізу норм вітчизняного та зарубіжного антимонопольного законодавства, зокрема Російської Федерації, Італії, Чехії, Республіки Польща та ін.;

— статистичний – при аналізі емпіричних даних щодо стану адміністративної практики судів, Центрального апарату та територіальних відділень Антимонопольного комітету України;

— соціологічний – при проведенні опитувань та анкетувань серед уповноважених суб’єктів адміністративно-правової кваліфікації.

При підготовці дисертації використано результати науково-дослідних розробок і публікацій. Емпіричну основу дослідження склали статистичні матеріали Державного комітету статистики України, Антимонопольного комітету України, результати анкетувань й опитувань працівників органів Антимонопольного комітету України, суддів господарських судів та судів загальної юрисдикції. У процесі роботи було вивчено понад 200 господарських і адміністративних справ про зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Обсяг вивченого та узагальненого емпіричного матеріалу дозволяє зробити висновок про вірогідність і наукову обґрунтованість результатів виконаного дослідження.

Наукова новизна одержаних результатів визначається сучасною постановкою проблеми, дослідженням нових ідей, тенденцій розвитку адміністративно-правових відносин у сфері забезпечення добросовісної конкуренції та шляхів удосконалення правових засад адміністративно-правової кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Спираючись на здобутки представників різних галузей юридичної науки, зокрема загальної теорії права, кримінального, адміністративного і господарського права, вперше здійснено монографічне дослідження проблем кваліфікації адміністративних проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП.

У роботі обґрунтовується ряд положень, які характеризуються науковою новизною, мають теоретичне та прикладне значення:

вперше:

— розширено матеріально-правові та процесуальні критерії класифікації видів адміністративно-правової кваліфікації;

— обгрунтовано пропозицію щодо застосування у вітчизняному конкурентному законодавстві терміна «домінуюче становище на ринку» замість «монопольне становище на ринку» або «монопольне (домінуюче) становище на ринку»;

— надано розгорнуту характеристику юридичного складу адміністративних проступків, передбачених ст.166-1 КУпАП;

— сформульовано пропозиції щодо внесення змін до чинного КУпАП, ГКУ, Закону України “Про захист економічної конкуренції” та інших нормативно-правових актів, спрямованих на спрощення процесу адміністративно-правової кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку, уникнення неузгодженості, дублювання та суперечностей окремих норм вітчизняного антимонопольного законодавства, удосконалення законодавчої техніки викладення їх змісту;

— визначено основні причини помилок суб’єктів адміністративно-правової кваліфікації при юридичній оцінці монопольних зловживань;

— запропоновано перспективні шляхи вдосконалення практики застосування адміністративно-деліктних норм, які передбачають відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку;

— розроблено практичні рекомендації, спрямовані на вдосконалення адміністративно-юрисдикційної діяльності органів Антимонопольного комітету України, підвищення її ефективності;

удосконалено:

— теоретичне положення про гносеологічну природукваліфікації адміністративного проступку;

— визначення поняття «кваліфікація адміністративного проступку»;

дістали подальшого розвитку:

— вчення про двоаспектний характер явища кваліфікації адміністративного делікту: як логічного процесу пізнання юридичної суті вчиненого у реальному житті протиправного посягання; як кінцевого судження, що є результатом юридичної оцінки вчиненого проступку;

— теза про актуальність дослідженняправового феномену юридичної кваліфікації на дидактичному, правозастосовчому та правотворчому рівнях забезпечення практичних потреб діяльності судових та правоохоронних органів;

— уявлення про процесуальний аспект адміністративно-правової кваліфікації.

Практичне значення одержаних результатівполягає у можливості їх використання:

у науково-дослідній сфері – результати дисертації можуть бути основою для подальших досліджень актуальних проблем правового регулювання конкурентних відносин;

у правотворчій сфері – висновки та пропозиції, викладені в дисертації, можуть бути використані при вдосконаленні вітчизняного законодавства про економічну конкуренцію (КУпАП, ГКУ, законів України, наказів АМКУ та ін.);

у сфері правозастосування – запропоновані автором рекомендації можуть бути використані для проведення занять з професійної підготовки працівників АМКУ;

у навчальному процесі положення, теоретичні висновки, рекомендації та їх аргументація можуть бути використані під час викладання курсів “Адміністративне право”, “Конкурентне право”, “Міжнародне економічне право”. Є можливим їх використання при підготовці відповідних розділів підручників, навчальних посібників, методичних матеріалів.

Основні висновки дисертації прийнято до уваги Антимонопольним комітетом України з метою подальшого впровадження у практичну роботу та при підготовці змін до відповідних нормативно-правових актів (Лист Антимонопольного комітету України № 09-29/09-6507 від 08.10.2007 р.).

Особистий внесок здобувача. Сформульовані у дисертації положення, узагальнення, висновки, рекомендації, пропозиції, обґрунтовані дисертантом на підставі особистих досліджень у результаті опрацювання та аналізу матеріалів адміністративної практики Антимонопольного комітету України, відповідних наукових та нормативно-правових джерел. Особистий внесок здобувача у друкованих працях, які опубліковані у співавторстві, конкретизовано окремо у списку літератури.

Апробація результатів дисертації.Результати і висновки дисертаційного дослідження були обговорені на міжкафедральному семінарі кафедр конституційного, адміністративного та фінансового права; теорії та історії держави і права Університету “Україна” та отримали позитивну оцінку. Основні положення та висновки дисертації доповідалися на: міжнародній науково-практичній конференції “Європейська наука: XXIстоліття: стратегія і перспективи розвитку” (м.Дніпропетровськ, травень 2006 р.); науково-практичній конференції “Адміністративне право і процес: шляхи вдосконалення законодавства і практики” (м.Київ, грудень 2006 р.); науково-практичній конференції “Розвиток фінансово-правового забезпечення сучасної економіки” (м.Донецьк, жовтень 2007 р.).

Публікації. Основні положення і висновки дисертації викладені у семи наукових працях, а саме: у чотирьох наукових статтях, які опубліковані у фахових виданнях; у трьох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертаціїобумовлена метою і завданнями дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, що складаються з 10 підрозділів, висновків та списку використаних джерел (232 найменування). Загальний обсяг дисертації складає 184 сторінки, з яких 167 – основна частина.

РОЗДІЛ 1ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПРОСТУПКІВ

Дослідження теоретичного аспекту кваліфікації адміністративних проступків має велике дидактичне, правотворче і прикладне значення. Дидактична роль вивчення цього явища обумовлюється включенням відповідного навчального матеріалу в систему підготовки майбутніх юристів та підвищення фахової майстерності практичних працівників правоохоронних органів. Досконале володіння відповідними теоретичними положеннями, опанування навичками та вміннями адміністративно-правової кваліфікації є невід’ємними елементами професійного образу сучасного суб’єкта адміністративної юрисдикції.

Щонайменше у двох напрямах просліджується зв’язок адміністративно-правової кваліфікації з правотворчістю. По-перше, інтереси кваліфікації обов’язково повинні враховуватися при конструюванні адміністративно-деліктних норм. Останні не повинні містити тавтологій, неоднозначних положень, неконкретних оціночних понять тощо. А, по-друге, у вітчизняній теорії права дедалі більше поширюється ідея про доцільність законодавчого визначення поняття кваліфікації, а також ключових вимог до її здійснення. Сьогодні зазначену точку зору обстоюють представники різних юридичних галузей, зокрема, кримінального та адміністративного права. Як наголошує професор В.О.Навроцький: “загальні правила кваліфікації обов’язково мають отримати законодавчу регламентацію” [[1], с. 21].

Важко переоцінити значення теоретичних положень адміністративно-правової кваліфікації і з точки зору налагодження стабільної і системної практики застосування адміністративно-деліктних норм. Далеко не завжди питання кваліфікації вирішуються просто й однозначно: нерідко у ході кваліфікації уповноважені суб’єкти адміністративної юрисдикції стикаються з проблемами розмежування суміжних адміністративних проступків, відмежування їх від злочинів, конкуренції адміністративно-деліктних норм, необхідністю зміни раніше даної кваліфікації, визначенням правових наслідків кваліфікації і т.д [[2], с. 31]. У таких випадках запорукою безпомилкової і своєчасної кваліфікації адміністративних проступків є наявність чітких і однозначних теоретичних рекомендацій. А, як відомо, останні майже неможливо розробити без належного методологічного підґрунтя.

Викладене зумовлює необхідність вирішення важливих теоретичних питань адміністративно-правової кваліфікації, як-то: з’ясування природи і сутності кваліфікації, визначення її місця й ролі у процесі застосування адміністративно-деліктних норм, встановлення обсягу і змісту відповідного поняття, формулювання чіткої дефініції, побудова наукових класифікацій та інших.

1.1. Кваліфікація адміністративного проступку у вітчизняній теорії адміністративного права

Не зважаючи на досить широке застосування терміну “кваліфікація адміністративного делікту” у наукових доробках вітчизняних адміністративістів, з’ясування сутності відповідного явища, залишається одним з найбільш актуальних та малодосліджених питань науки адміністративного права.

Нажаль, у сучасній адміністративно-правовій літературі теоретичні проблеми кваліфікації адміністративного делікту досліджуються лише фрагментарно та, як правило, з урахуванням конкретної спрямованості досліджень того чи іншого науковця. Досить рідкісним явищем для адміністративно-правової науки є побудова автором власної оригінальної дефініції означеного поняття. Зазвичай, дослідники або погоджуються з вже наведеними у літературі визначеннями, або ж інтерпретують формулювання, надані фахівцями інших галузей права (особливо це стосується напрацювань у відповідному напрямку, здійснених теоретиками кримінального права).

В цілому можна констатувати відсутність у сучасній теорії адміністративного права фундаментального підходу як до з’ясування юридичної та філософської природи явища кваліфікації адміністративного делікту, так і до встановлення його співвідношення з іншими важливими явищами правової науки, зокрема, із застосуванням норм адміністративного права [[3], с. 179].

Ґрунтовний аналіз широкого кола літературних джерел дозволяє виділити лише декількох авторів, які у своїх роботах торкаються питання кваліфікації адміністративних проступків.

Так, І. Голосніченко, М. Стахурський та Н. Золотарьова обмежуються формулюванням дефініції поняття «кваліфікація адміністративного проступку» [[4], с. 27]. Детальний аналіз цього визначення проведено у наступному розділі, тому детально зупинятись на його розгляді поки не варто. Зауважимо лише, що в цілому воно є екстраполяцію в адміністративно-деліктну площину поглядів на кваліфікацію злочину видатного радянського правознавця А.А. Герцензона (це відзначають і самі автори дефініції). Нагадаємо, що останній визначав кваліфікацію злочину, як “встановлення відповідності конкретного діяння ознакам того чи іншого складу злочину, передбаченого кримінальним законом”[[5], с. 4].

З одного боку згадана обставина має позитивний характер (за відсутності галузевих фундаментальних досліджень запозичення багатого досвіду кримінально-правової науки є бажаним і навіть необхідним). З іншого – існує певний негативний момент. Незважаючи на те, що визначення поняття «кваліфікація злочину», сформульоване А.А. Герцензоном у середині 40–х років, окреслило генеральний напрям для усіх подальших досліджень проблем юридичної кваліфікації, окремі його положення не раз піддавались обґрунтованій критиці фахівцями кримінально-правової науки. Взяття за основу саме цієї дефініції не можна визнати оптимальним варіантом, оскільки при цьому запозичуються і усі її очевидні недоліки, на яких неодноразово наголошували у своїх роботах М.Й. Коржанський, В.О. Навроцький та інші [[6], с. 5; 1, с. 139].

Виходячи з викладеного, більш продуктивною видається позиція інших галузевих фахівців (В.К. Колпакова, О.В. Кузьменко, Д.П. Калаянова, В.В. Чернія), котрі при визначенні поняття кваліфікації адміністративного проступку спираються на досвід таких видатних дослідників кримінально-правової сфери, як В.Н. Кудрявцев, В.В. Сташис, В.Я. Тацій та інших [[7], с. 8; 35, с. 95; [8], с. 13; 34, с. 109].

Проте переважна більшість названих адміністративістів у дослідженні проблем кваліфікації не йдуть далі побудови відповідних визначень. Крім того, ці визначення досить важко визнати авторськими, адже майже усі вони відображають ідеї провідних фахівців кримінального права.

Особливе місце займають дослідження В.К. Колпакова та О.В. Кузьменко. Так, у одній із публікацій на тему корупційних деліктів зазначені автори торкаються і деяких загальних питань кваліфікації адміністративного проступку. Зокрема, вони не лише надають визначення відповідного поняття, а й розгорнуто викладають власне бачення передумов кваліфікації.

На думку фундатора адміністративно-деліктного права В.К. Колпакова, основними передумовами кваліфікації адміністративних деліктів є:

1) всебічне, повне та об’єктивне встановлення всіх фактичних обставин справи (при цьому з’ясовується, чи мала місце протиправна дія, у вчиненні якої обвинувачується особа; встановлюється наявність у діях порушника складу делікту і відповідність його адміністративно-правовій нормі, що передбачає відповідальність за вчинені протиправні дії; з’ясовуються мотиви вчинення протиправних дій, винність особи, обставини, що впливають на характер і ступінь адміністративної відповідальності; вивчаються дані, що характеризують особу порушника, характер і розмір заподіяної шкоди);

2) точне і достовірне встановлення юридичного значення всіх фактичних обставин вчинених протиправних дій і особистості порушника;

3) правильний вибір норми, з’ясування її змісту і значення [7, с. 8–10].

Погоджуючись із важливістю постановки питання про передумови адміністративно-правової кваліфікації, все ж варто зазначити деякі дискусійні моменти наведеного положення.

По-перше, доволі суперечливою є логічна послідовність викладу передумов кваліфікації. Очевидно, що точне встановлення юридичного значення фактичних обставин справи є неможливим без попереднього звернення до чинного адміністративно-деліктного законодавства, а відтак – без вибору норми, належної для застосування. Тому вибір адміністративно-деліктної норми не може розглядатись як заключна передумова кваліфікації адміністративного проступку.

По-друге, характеризуючи першу передумову кваліфікації (з’ясування фактичних обставин справи), В.К. Колпаков та О.В. Кузьменко відносять до неї встановлення у діях правопорушника складу делікту і його відповідності конкретній адміністративно-правовій нормі, з’ясування винності особи та ін. З цього приводу маємо зазначити таке:

– визначення наявності складу адміністративного проступку в конкретному діянні неможливе без констатації відповідності його фактичних ознак ознакам адміністративно-деліктної норми. Таким чином, твердження про те, що з’ясування ознак складу делікту передує логічній операції щодо зіставлення ознак протиправного діяння і юридичної норми, є методологічно невиваженим. У свідомості суб’єкта кваліфікації обидва когнітивні процеси завжди протікають одночасно і невіддільно один від одного;

– вказівка на те, що склад проступку встановлюється саме у діях правопорушника, невиправдано звужує уявлення про адміністративно-деліктну поведінку та можливі форми її прояву. Відомо, що остання здатна реалізуватись не лише в активній формі (власне дії), але й у формі бездіяльності. З нашої точки зору, у згаданому контексті більш доцільно використовувати універсальний термін «діяння»;

– встановлення ознак складу адміністративного делікту обов’язково передбачає з’ясування вини особи. Без цього неможливо визначити суб’єктивну сторону складу проступку, а отже – і склад у цілому. Саме тому твердження, відповідно до якого встановлення вини знаходиться у темпоральній постпозиції до з’ясування складу делікту, навряд чи можна визнати правильним. Адже винність особи з’ясовується не після встановлення ознак складу адміністративного проступку у посяганні, а саме під час цього пізнавального процесу.

По-третє, важко погодитись із тим, що необхідною передумовою адміністративно-правової кваліфікації є з’ясування обставин, котрі впливають на ступінь і характер адміністративної відповідальності (це стосується і встановлення ознак, які характеризують особу порушника). Звичайно, згадані обставини мають велике юридичне значення, зокрема, при виборі виду та розміру стягнення за адміністративний проступок. Проте вони не мають безпосереднього відношення до юридичної кваліфікації і жодним чином не впливають на її результат.

Приміром, вчинення адміністративного делікту у стані вагітності є обставиною, яка пом’якшує відповідальність та виключає можливість застосування до порушника адміністративного арешту. Але не можна стверджувати, що вагітність впливає на кваліфікацію факту вчинення жінкою дрібної крадіжки за ст. 51 КУпАП.

На підставі викладеного видається недоцільним відносити з’ясування обставин, які впливають на вид і розмір адміністративної відповідальності, характеризують особу порушника, мотив вчинення посягання (крім випадків, прямо передбачених адміністративно-деліктними нормами) до передумов кваліфікації.

І по-четверте, усі перераховані обставини (оцінка фактичних обставин справи, вибір належної адміністративно-деліктної норми і встановлення їх співвідношення)скоріше є не передумовами, а складовими елементами кваліфікації адміністративного проступку. Розгляд цих обставин як передумов (“попередніх умов, вихідних пунктів чого-небудь [[9], с. 695]”) зумовлює логічне питання: що треба розуміти під юридичною кваліфікацією.

Твердження про те, що оціночні процеси свідомості є лише попередніми умовами адміністративно-правової кваліфікації, автоматично означає заперечення її пізнавальної природи. Фактично стверджується, що з’ясування об’єктивних обставин справи, вибір належної норми, встановлення відповідності між ними – усі ці процеси не входять до змісту кваліфікації, а тільки створюють для неї необхідне підґрунтя. Продовжуючи цю думку, неважко з’ясувати, що кваліфікація – це не когнітивний процес, а виключно його результат, виражений в офіційних документах.

Недосконалість такої точки зору неодноразово підкреслювалась у наукових доробках як фахівців загальної теорії права, так і галузевих спеціалістів. До окресленого питання ми ще звернемось у наступному розділі дисертації. Наразі ж зауважимо, що віднесення вищевказаних свідомісних процесів до передумов кваліфікації (а не до її змісту) значною мірою суперечить логічній побудові інших висновків публікації В.К. Колпакова та О.В. Кузьменко.

Зокрема, названі автори визначають кваліфікацію, як “встановлення і процесуальне закріплення відповідності між ознаками дій (бездіяльності) і ознаками складу делікту…” [7, с. 8]. Встановлення відповідності ознак фактичного діяння та адміністративно-деліктної норми включаються саме у зміст поняття «кваліфікація адміністративного делікту». І це абсолютно справедливо. З’ясування фактичних обставин справи, відшукання належної для застосування адміністративно-деліктної норми, встановлення тотожності їх ознак – це такі ж невід’ємні елементи кваліфікації, як і юридичне закріплення її результатів.

Підсумовуючи викладене, підкреслимо: пізнавальна діяльність – суть зміст кваліфікації, але не її передумови.

Що стосується передумов кваліфікації адміністративного проступку, то ними є такі:

1) фактична передумова – вчинення визначеним суб’єктом дій (бездіяльності), які мають зовнішні ознаки адміністративного делікту. При цьому наголос на вчиненні відповідного діяння визначеним суб’єктом робиться невипадково. За чинними адміністративно-деліктним законодавством справа про адміністративний проступок не може порушуватись і розглядатись без встановлення особи порушника, тобто “за фактом”. Вказане положення імпліцитно випливає зі змісту ряду норм КУпАП (див.: ст.ст. 251, 256, 279 та ін.). Природно, що за такої обставини об’єктивна адміністративно-правова кваліфікація (принаймні офіційна) стає неможливою.

2) юридична передумова – наявність адміністративно-деліктної норми (норм), яка передбачає відповідальність за вчинене посягання.

З нашої точки зору, лише поєднання обох названих умов створює необхідне підґрунтя для здійснення кваліфікації адміністративного проступку. Неможливо уявити собі кваліфікацію без факту протиправної поведінки особи (того, що має оцінюватись). Так само неможливо уявити її без відповідної адміністративно-деліктної норми (того, на основі чого проводиться оцінка).

Звертаючись до питання висвітлення проблем кваліфікації адміністративних деліктів у працях вітчизняних правознавців, варто звернути увагу на публікації професора О.І. Остапенка – першого галузевого дослідника, який розглянув явище кваліфікації на серйозному дисертаційному та монографічному рівні.

У середині 90–х років О.І. Остапенком була захищена дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук “Адміністративна деліктологія” [[10]]. Значна частина цієї роботи присвячена розгляду таких важливих аспектів кваліфікації адміністративних проступків, як: сутність кваліфікації, її структура й різновиди, місце кваліфікації у правозастосуванні та адміністративному провадженні тощо.

Коротко зупинимось на розгляді окремих дискусійних положень згаданої дисертації.

І. Розглядаючи традиційний для юридичної теорії поділ кваліфікації адміністративних проступків на офіційну та неофіційну, О.І. Остапенко надає визначення обох вказаних різновидів.

Під офіційною (легальною) кваліфікацією пропонується розуміти кваліфікацію делікту, що здійснюється щодо конкретної адміністративної справи конкретними посадовими особами, уповноваженими на те органами державного управління згідно з діючим законодавством. Під неофіційною (доктринальною) – правову оцінку протиправних дій, яка дається окремими громадянами,
відбиваючи їх точку зору на вчинені протиправні дії [10, c. 209]. При цьому автор підкреслює, що окремі фахівці (М.В. Костицький, В.Є. Коновалова) вважають неофіційну кваліфікацію юридично безсилою та позбавленою практичного значення [[11], с. 8–12; [12], с. 47–77].

У зв’язку з цим можемо зазначити, що погляд О.І. Остапенка на неофіційну кваліфікацію може бути уточнений у тому сенсі, що доктринальна кваліфікація не завжди відображає точку зору пересічного громадянина. Досить часто вона репрезентує єдину думку спільності людей. Як правило, це думка представників наукової школи або й усього наукового загалу. Власне, саме у цьому й полягає первинний сенс терміну «доктринальний», який означає “детермінованість чого-небудь певним систематизованим вченням (політичним, правовим, ідеологічним, філософським)” [[13], c. 211].

Взагалі, використання терміну «доктринальний» для позначення неофіційної юридичної кваліфікації (чи кваліфікації злочинів, адміністративних проступків, чи інших деліктів) легше пояснити сформованою науковою традицією, ніж повною відповідністю його семантичного значення сутності позначуваного явища. Адже, як цілком правильно підкреслює О.І. Остапенко, неофіційна кваліфікація може здійснюватись окремими громадянами (останні ж при юридичній оцінці певних фактів дуже рідко виходять з позицій певної правової доктрини).

Що стосується думки про юридичну індиферентність неофіційної кваліфікації, то з нею категорично не можна погодитись. У ряді випадків саме доктринальна кваліфікація покладається в основу тих чи інших офіційних висновків (приміром, окремі рішення Конституційного суду України базуються на кваліфікації злочинів різними науковими школами).

І хоча доктринальна кваліфікація не є легальною юридичною оцінкою протиправного діяння і не передбачає юридичних наслідків у конкретній справі, але це зовсім не означає, що така кваліфікація не має жодного юридичного значення. Навпаки, за певних умов вона може стати своєрідним орієнтиром для офіційної кваліфікації усіх подібних випадків.

ІІ. Аналіз змісту кваліфікації адміністративних деліктів О.І. Остапенко здійснює через розкриття трьох аспектів цього явища: адміністративно-правового, соціального і процесуального. Оскільки міркування вченого щодо кожного із зазначених аспектів становлять неабиякий науковий інтерес, розглянемо їх детально.

1) На переконання О.І. Остапенка, адміністративно-правовий аспект кваліфікації означає “вибір такої статті адміністративного Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинені особою протиправні дії. Дія або бездіяльність особи не може бути кваліфікована як адміністративний делікт, якщо в КУпАП відсутня стаття, що прямо передбачає відповідальність за протиправні дії” [10, c. 210].

У цілому, ідея, згідно з якою адміністративно-правовий аспект кваліфікації полягає у зверненні до адміністративно-деліктного законодавства, навряд чи може бути всерйоз опонована. Проте, форма вираження даної ідеї не виглядає такою ж незаперечною. Зведення адміністративно-правового аспекту кваліфікації до вибору статті КУпАП, котра передбачає відповідальність за певний проступок, видається необґрунтованим із двох причин.

По-перше, кваліфікація не обмежується вибором статті Особливої частини КУпАП. Вона потребує обов’язкового звернення до цілого ряду статей Загальної частини Кодексу, зокрема, до тих, які визначають: — форми адміністративно-деліктної вини (ст. 10 та 11 КУпАП); — вік адміністративної відповідальності (ст. 12 і 13 КУпАП) тощо. Як правило, у статтях Особливої частини КУпАП розкриваються тільки зовнішні ознаки конкретних протиправних діянь. Набагато рідше вони характеризують суб’єктивну сторону посягання або спеціальні ознаки його суб’єкта. Але у будь-якому випадку, наскільки б повним не був опис адміністративно-деліктного діяння у статті Особливої частини КУпАП, цих ознак завжди буде недостатньо для констатації складу адміністративного проступку у скоєному. На їх підставі не можна зробити точний висновок про осудність правопорушника, зміст його вини тощо.

По-друге, на відміну від кримінального права, єдиним джерелом якого є Кримінальний Кодекс України (див.: ст. 3 КК України), відповідальність за вчинення адміністративних проступків передбачена не лише чинним КУпАП, але й іншими законодавчими актами. На це прямо вказує ст. 2 КУпАП: “Законодавство України про адміністративні правопорушення складається з КУпАП та інших законів України. <…>Питання щодо адміністративної відповідальності за порушення митних правил регулюються Митним Кодексом України”[[14]]. Тож адміністративно-правовий аспект кваліфікації може полягати не лише у виборі статті Особливої частини КУпАП, а й у зверненні до інших нормативно-правових актів.

З цієї ж причини не можна визнати переконливою думку, за якою відсутність у КУпАП відповідної адміністративно-деліктної норми виключає кваліфікацію посягання як адміністративного проступку. Будучи відсутньою у КУпАП, така норма цілком може мати місце в іншому законі (кодексі). І ця обставина не стане на заваді кваліфікації адміністративного проступку.

Таким чином, у даному контексті треба говорити не про одне з джерел адміністративно-деліктного права (КУпАП), а про адміністративно-деліктне законодавство в цілому.

2)Під соціальним аспектом кваліфікації адміністративних деліктів пропонується розуміти “встановлення, чи є дії (бездіяльність) суспільно небезпечними або шкідливими, і чи необхідно з точки зору адміністративного
законодавства вважати їх протиправними” [10, c. 215].

У спрощеному вигляді ідея соціального аспекту кваліфікації може бути розкрита таким чином: спочатку суб’єкт юридичної оцінки здійснює вибір норм адміністративно-деліктного законодавства, які містять ознаки складу конкретного адміністративного проступку. Встановлення відповідності цих ознак до ознак фактичного діяння втілює адміністративно-правовий аспект кваліфікації. Після цього суб’єкт кваліфікації звертається до тих норм Загальної частини КУпАП, які виключають суспільну шкідливість діяння (відповідні адміністративно-деліктні імунітети, закріплені у ст. 14–20 КУпАП). Саме з’ясування обставин, що виключають адміністративну відповідальність (наприклад, стану крайньої необхідності, необхідної оборони тощо), репрезентує соціальний аспект кваліфікації. Адже при цьому робиться висновок про суспільну шкідливість або нешкідливість посягання.

Треба вказати на дискусійність деяких міркувань О.І. Остапенка з цього приводу. Вчений пише: “Думається, що більш важливим (ніж адміністративно-правовий. – О.С.) є соціальний аспект, який відображає первинну, матеріальну ознаку адміністративного делікту. <…> Здійснення за допомогою адміністративно-правових норм соціальної оцінки суспільно-шкідливих дій допомагає вірно розмежовувати делікти, злочини та інші аморальні дії” [10, c. 215].

З думкою про перевагусоціального аспекту кваліфікації над її адміністративно-правовим аспектом погодитись доволі важко. Для більш повного усвідомлення подальших висновків розглянемо витоки цієї ідеї.

Остання базується на тому, що навіть за повної тотожності ознак діяння та ознак конкретної адміністративно-деліктної норми (реалізується адміністративно-правовий аспект кваліфікації) може бути виявлено обставини, які виключають суспільну шкідливість скоєного (відповідно, реалізується соціальний аспект кваліфікації). Єдиним можливим результатом кваліфікації у даному випадку є висновок про відсутність ознак складу проступку у вчиненому діянні. Оскільки такий висновок робиться на основі соціального (а не адміністративно-правового) аспекту кваліфікації, то саме цей аспект і пропонується вважати більш важливим та значущим.

На першийпогляд, подібний хід міркувань є достатньо логічним, але він не може свідчити про другорядність адміністративно-правового аспекту кваліфікації.

Дійсно, відсутність у діянні ознак суспільної шкідливості унеможливлює його остаточну кваліфікацію, навіть якщо воно має зовнішні ознаки проступку, закріпленого у конкретній адміністративно-деліктній нормі; але не може кваліфікуватись як делікт діяння, котре завдає реальну шкоду суспільним відносинам, але не передбачене жодною адміністративно-деліктною нормою*.

Якщо у ході реалізації адміністративно-правового аспекту кваліфікації буде з’ясовано, що жодна адміністративно-деліктна норма не передбачає відповідальності за вчинене діяння, то навіть очевидна суспільна шкідливість останнього не зможе вплинути на остаточний висновок про відсутність складу делікту.

З цього випливає таке положення: адміністративно-правовий та соціальний аспекти кваліфікації мають однаково важливе значення для юридичної оцінки скоєного. Негативний висновок** щодо будь-якого з цих аспектів виключає кваліфікацію адміністративного проступку в цілому. Відповідно жоден із них не має пріоритетного значення щодо іншого.

Взагалі, розмежування адміністративно-правового та соціального аспектів кваліфікації носить умовний, суто теоретичний характер. На практиці розділити зазначені аспекти неможливо. Висновок про суспільну шкідливість діяння завжди здійснюється шляхом звернення до відповідних адміністративно-правових норм (тобто у ході реалізації адміністративно-правового аспекту кваліфікації). І навпаки, констатація наявності у фактичному діянні передбачених законом ознак складу адміністративного делікту неодмінно супроводжується висновком про його суспільну шкідливість (котрий породжується соціальним аспектом кваліфікації).

Що стосується твердження про те, що соціальний аспект кваліфікації сприяє правильному розмежуванню деліктів, злочинів та інших аморальних дій, то воно також є справедливим лише частково.

У ході реалізації соціального аспекту кваліфікації через звернення до норм Загальної частини КУпАП з’ясовується наявність або відсутність ознак, що виключають адміністративну відповідальність за скоєне. За допомогою таких ознак, як крайня необхідність (ст. 18 КУпАП), необхідна оборона (ст. 19 КУпАП) та неосудність (ст. 20 КУпАП) адміністративні делікти відмежовуються від інших суспільно-нейтральних та суспільно-корисних дій (бездіяльності). Звернення до змісту ст. 15 КУпАП “Відповідальність військовослужбовців та інших осіб, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів…” допомагає розмежувати адміністративні й дисциплінарні делікти. Констатація недосягнення суб’єктом посягання віку адміністративної відповідальності (ст. 12 КУпАП) дозволяє чітко розділити адміністративний делікт та аморальні дії малолітньої особи. В усіх цих випадках автор цілком правий.

Проте норми Загальної частини КУпАП практично не містять ознак, які дозволяють відмежувати адміністративний проступок від злочину. Очевидно, таке розмежування може бути здійснене лише на основі порівняння норми Особливої частини Кримінального Кодексу України та адміністративно-деліктної норми, яка передбачає відповідальність за конкретний делікт (тобто у ході адміністративно-правового аспекту кваліфікації).

Наприклад, для того, щоб розмежувати адміністративно-деліктне та злочинне викрадення чужого майна, необхідно зіставити ознаки фактичного діяння із ознаками ст. 51 КУпАП “Дрібне викрадення чужого майна” і ст. 185 КК України “Крадіжка”. Основний критерій диференціації дрібного викрадення майна та крадіжки відображений у примітці до ст. 51 КУпАП: “Викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо його вартість на момент вчинення правопорушення не перевищує трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян”.

Аналогічно здійснюється розмежування інших суміжних злочинів та адміністративних проступків: “Дрібного хуліганства” (ст. 173 КУпАП) і “Хуліганства” (ст. 296 КК), “Порушення законодавства про державну таємницю” (ст. 212-2 КУпАП) і “Втрати документів, що містять державну таємницю” (ст. 329 КК), “Невиконання батьками обов’язків щодо виховання дітей” (ст. 184 КУпАП) та “Злісного невиконання обов’язку по догляду за дитиною” (ст. 166 КК) тощо.

3) Процесуальний аспекткваліфікації адміністративного проступку О.І. Остапенко визначає як “закріплення прийнятого рішення
про деліктність у статтях КУпАП України через відповідні процесуальні
документи: протокол про адміністративне правопорушення; постанову в справі про адміністративне правопорушення та ін.” [10, c. 216].

Подібне формулювання процесуального аспекту кваліфікації видається дещо неоднозначним та ускладненим для наукового сприйняття: а) воно може породити хибне уявлення про можливість закріплення процесуального рішення у чинному КУпАП; б) термін «деліктність» зазвичай використовується у загально-деліктологічному сенсі (по аналогії з кримінологічним терміном «злочинність»);в) відповідальність за адміністративні проступки передбачена не лише КУпАП, а й іншими законодавчими актами, тощо.

З нашої точки зору, значно простіше і точніше суть аналізованого явища здатна передати така дефініція: “процесуальний аспект кваліфікації – це закріплення у процесуальних документах висновку про наявність у вчиненому діянні ознак складу адміністративного проступку, передбаченого чинним законодавством про адміністративну відповідальність”.

На цьому стислий аналіз дисертації О.І. Остапенка (у частині, що стосується проблем кваліфікації адміністративних проступків) може бути завершений. У подальшому галузева теорія кваліфікації була розвинута О.І. Остапенком у монографії “Кваліфікація адміністративних правопорушень” [[15]].

Вказана робота стала першими (і єдиним на сьогодні) вітчизняним монографічним дослідженням відповідної проблематики. Особливою науковою значущістю характеризуються ті її положення, які стосуються: – стадій кваліфікації; – місця кваліфікації у процесі застосування адміністративно-деліктних норм;– логічної послідовності встановлення ознак складу адміністративної делікту в ході кваліфікаціїта ін.

Значна увага у монографії приділяється питанням адміністративно-правової кваліфікації на різних стадіях провадження у справах про адміністративні проступки. Автор приєднується до думки радянських вчених О.М. Якуби та О.П. Корєнєва, які виділяють шість стадій адміністративно-деліктного провадження: 1) складення протоколу про адміністративний проступок; 2) порушення справи про адміністративний проступок; 3) розгляд справи і винесення постанови; 4) оскарження постанови; 5) опротестування постанови; 6) виконання постанови про накладення адміністративного стягнення [[16], с. 184; [17], с. 239-251]. Одночасно констатується наявність кваліфікації адміністративного проступку на кожній із названих стадій [15, с. 45, 46]. На нашу думку, останнє твердження є цілком незаперечним.

У теорії адміністративного права не існує єдності поглядів на кількість та зміст стадій провадження у справах про адміністративні проступки.Так, видатний вчений, професор В.К. Колпаков виділяє шість стадій провадження, але вкладає у них інший зміст: 1) порушення справи; 2) розслідування справи; 3) розгляд справи; 4) винесення постанови; 5) перегляд постанови; 6) виконання постанови [[18], с. 470–479]. В.Б. Авер’янов, Ю.П. Битяк та М.М. Тищенко розрізняють чотири стадії: 1) порушення справи про адміністративне правопорушення; 2) роз-гляд справи про адміністративне правопорушення та прийняття рішення; 3) ос-карження і опротестування постанови по справі про адміністративне правопорушення; 4) виконання рішення, застосування адміністративного стягнення [[19], c.519; [20], с. 202; [21], с. 166]. Виділити попереднє адміністративне розслідування в окрему стадію провадження пропонує М.Ф. Стахурський [[22], с.164]. В.А. Юсупов нараховує сім стадій: 1) порушення справи; 2) збір і вивчення потрібної інформації; 3) попереднє вивчення матеріалів справи; 4) вибір норм права, що підлягають застосуванню; 5) розгляд справи органами, що правомочні приймати рішення; 6) розгляд скарг і прийняття кінцевого рішення; 7) виконання рішення у справі [[23], с. 34-35]. І навпаки лише дві стадії адміністративно-деліктного провадження вирізняє російський правник А.Б. Агапов [[24], с. 233].*

Проте яке б число стадій провадження не виділялося у літературі, які б критерії не покладались в основу відповідних класифікацій, вихідні принципи розуміння кваліфікації адміністративного проступку завжди залишаються незмінними: а) кваліфікація має місце тільки там, де відбувається логічний процес зіставлення ознак фактичного діяння та ознак адміністративно-деліктної норми (норм); б) кваліфікація як цілісне явище і завершений процес не може мислитись без процесуального закріплення своїх результатів.

Таким чином, неможливо стверджувати, що кваліфікація у повному обсязі здійснюється на стадіях: — збору або вивчення інформації; — вибору норми, належної для застосування (вже сама ідея віднесення цієї логічної операції до стадій провадження виглядає достатньо суперечливою); — розгляду справи (у випадку, якщо прийняття постанови у справі також виділяється в окрему стадію провадження); — порушення адміністративної справи (якщо ця стадія відокремлюється від стадії складення протоколу про адміністративний проступок) і т.п. Адже усі ці стадії не “увінчуються” процесуальними документами, які б містили формулу адміністративно-правової кваліфікації. Таким чином, на вказаних стадіях можна говорити про елементи кваліфікації, її етапи, але не про кваліфікацію в цілому.

Так само важко віднайти ознаки кваліфікації на стадії виконання постанови про накладення адміністративного стягнення. Очевидно, що на цій стадії адміністративно-деліктного провадження відсутнє не лише офіційне закріплення висновків кваліфікації, а й сам процес юридичної оцінки посягання. Остаточна кваліфікація здійснюється раніше — на стадії прийняття постанови у справі або на стадії її перегляду (у разі наявності).

Отже, є достатньо підстав стверджувати, що повноцінна кваліфікація адміністративного проступку здійснюється не на всіх можливих стадіях адміністративно-деліктного провадження, а лише на тих, де юридична оцінка скоєного виражається в офіційній формулі кваліфікації.

Окреме місце серед фундаментальних досліджень проблем адміністративно-правової кваліфікації займають наукові праці Т.О. Гуржія. У численних публікаціях цього вченого явище кваліфікації розглядається через призму загальних категорій логіки та філософії. Особлива увага приділяється методології дослідження кваліфікації; встановленню реального обсягу й змісту відповідного поняття; формулюванню його дефініції; побудові різноманітних класифікацій; з’ясуванню співвідношення кваліфікації із суміжними явищами правової дійсності та ін.

На нашу думку найбільш значущими висновками Т.О. Гуржія у сфері галузевої кваліфікації є такі:

1. Поняття «адміністративно-правова кваліфікація» та «кваліфікація адміністративного проступку» розглядаються не як синоніми, а як клас і підклас (рід і вид). На думку Т.О. Гуржія, подібна постановка питання обумовлена тим, що у процесі юридичної оцінки фактичного діяння можна дійти до висновку про відсутність у скоєному ознак адміністративного проступку. Проте, як пише вчений, і такого роду кваліфікацію треба вважати адміністративно-правовою, адже оцінювалося посягання, яке має, принаймні, зовнішню подібність із адміністративним деліктом, і висновок був зроблений на підставі порівняння фактичних ознак скоєного та ознак, передбачених нормами адміністративного законодавства. Таким чином, кваліфікація адміністративного делікту є лише окремим випадком адміністративно-правової кваліфікації, певним рівнем її конкретизації [[25], с. 219].

Зауважимо, що аналогічну точку зору висловлюють і деякі теоретики кримінального права. Так, В.О. Навроцький стверджує: “Кримінально-правова кваліфікація не полягає лише у кваліфікації злочину. Вона здійснюється щодо будь-якого діяння, яке містить хоча б формальні ознаки злочину. Можна стверджувати, що поняття «правова кваліфікація», «кримінально-правова кваліфікація» та «кваліфікація злочину» співвідносяться як загальне, особливе і одиничне. Причому про те, що мала місце кваліфікація саме злочину, можна стверджувати лише після завершення процесу кримінально-правової кваліфікаці ” [1, c. 92].

Нерідко у ході юридичної оцінки ознаки одного й того самого діяння зіставляються з нормами різних галузей права. Приміром, при кваліфікації викрадення чужого майна уповноважений суб’єкт може одночасно звертатись до норм кримінального права (185 КК “Крадіжка”), адміністративного права (ст. 51 КУпАП “Дрібне викрадення чужого майна”), а також до норм про дисциплінарну відповідальність (наприклад, у випадку вчинення дрібної крадіжки співробітником ОВС).

Очевидно, що до встановлення остаточного висновку кваліфікації така юридична оцінка матиме цілковите право вважатись як адміністративно-правовою, так і кримінально-правовою або дисциплінарно-правовою. Такому підходу бракує певної визначеності. Адже при констатації у діянні ознак певного делікту (злочину, адміністративного проступку, дисциплінарного проступку), ймовірно доведеться визнавати, що кваліфікація злочину є результатом не лише кримінально-правової, а й адміністративно-правової кваліфікації; кваліфікація адміністративного проступку –наслідком кримінально-правової чи дисциплінарно правової кваліфікації (а не тільки адміністративно-правової) і т.д. Подібні висновки видаються алогічними.

Приєднуючись до ідеї про методологічну важливість наукового розгляду кваліфікації адміністративного проступку у розрізі філософських категорій загального, особливого та одиничного, маємо висловити дещо відмінне бачення деяких її аспектів. На нашу думку, розширення обсягу поняття «адміністративно-правова кваліфікація», тобто його відмежування від поняття «кваліфікація адміністративного проступку» є недоцільним.

На попередньому етапі кваліфікації (до прийняття остаточного висновку) ознаки одного й того самого юридичного факту можуть стосуватись різних галузей вітчизняного права. Відповідна юридична оцінка завжди носитиме полігалузевий (загальноправовий) характер. А отже, немає вагомих причин відмовлятись від використання загальновизнаного поняття «юридична кваліфікація». Нагадаємо, що під останнім прийнято розуміти “ юридичну оцінку усієї сукупності фактичних обставин справи шляхом віднесення конкретного випадку до певних юридичних норм” [[26], с. 366; [27], с. 160; [28], с. 253; [29], с. 194; [30], с. 394; [31], с. 130]. Вважаємо, що саме це поняття (а не його галузеві аналоги) найточніше і без жодних внутрішніх суперечностей відображає попередній аспект юридичної оцінки.

2. У роботах Т.О. Гуржія відзначається логічна непослідовність ототожнення співвідношення понять «кваліфікація адміністративного проступку» та «юридична кваліфікація» як частини й цілого. При цьому доводиться наявність між ними відносин видо-родової субординації [3, с. 183].

Така думка є цілком справедливою. Кваліфікація адміністративного проступку – це вид, а не частина (етап) юридичної кваліфікації. Постановка знаку рівності міжспіввідношеннями “вид-рід” та “частина-ціле” є логічно некоректною. Частина є структурною одиницею цілого, елементом єдиної системи. Без частини ціле продовжує існувати, але втрачає певні свої якості (порушується загальна закономірність функціонування системи). Натомість співвідношення роду й виду – це відношення між класами (множинами предметів, що володіють певними спільним властивостями). Вид – це особливе у загальному. Він не мислиться у відриві від загального. Не існує юридичної кваліфікації окремо від своїх конкретних проявів: кваліфікації адміністративних проступків, кваліфікації злочинів, кваліфікації дисциплінарних проступків.

З цього приводу дещо образний, але достатньо наочний приклад наводить відомий фахівець теорії логіки О.А. Івін: “Для кожного виду справедливо усе те, що ми стверджуємо по відношенню до роду. І хвойні дерева, і листяні – це дерева. І щодо перших, і щодо других вірно усе, що стосується дерев взагалі. Але частини, які утворюються внаслідок розчленування дерева, вже не вважаються деревом. Про крону, стовбур чи коріння неможливо сказати: “Це – дерево”, загальну характеристику дерев не можна поширити на частини окремого дерева…” [[32], с. 94]

3. Розвиваючи ідею видо-родових відносин між поняттями «юридична кваліфікація» та «кваліфікація адміністративних проступків», Т.О. Гуржій уперше окреслює формально-логічні засади формулювання відповідних дефініцій. З цього приводу дослідник зауважує: “Очевидним є той факт, що навіть найретельніше вивчення кваліфікації адміністративних проступків не може бути визнаним таким, що всебічно і повно розкриває сутність даного явища, якщо воно відбувається при ігноруванні логічного та філософського розуміння структури поняття. Між тим, наявність досконалих доктринальних визначень, що відповідають вимогам формальної логіки, безперечно є капіталом будь-якої науки, у тому числі – науки адміністративного права” [2, c. 11].

4. Як слушно зазначає Т.О. Гуржій, розгляд явища адміністративно-правової кваліфікації у сучасному адміністративному праві не може проводитися в обхід його матеріально-правового аспекту, котрий полягає у такому:

а) кваліфікація адміністративного проступку є частиною діяльності суб’єктів адміністративної юрисдикції, вона включає вибір, встановлення норми, яка підлягає застосуванню у конкретному випадку;

б) обов’язковою є констатація того, що у скоєному є ознаки саме застосованої норми, і посягання не може бути оцінене як інший проступок чи злочин (розмежування проступків та відмежування від злочинів);

в) наявне офіційне закріплення в процесуальних документах висновку про кваліфікацію адміністративного проступку за конкретною нормою (нормами) адміністративного права [32, c. 15].

Загалом, наведене положення досить повно розкриває матеріально-правовий аспект кваліфікації адміністративного делікту. Виняток становить хіба що його останній пункт, адже документальне закріплення формули кваліфікації виражає не матеріально-правовий, а процесуальний аспект юридичної оцінки посягання.

5. Автор піддає обґрунтованій критиці неодноразово висловлювану в галузевій літературі точку зору, згідно з якою поняття «юридична кваліфікація» та «кваліфікація делікту» співвідносяться як загальне та одиничне [32, с. 12].

На підтримку цієї ідеї зауважимо, що уява про кваліфікацію адміністративного делікту як про окремий випадок юридичної кваліфікації, зовсім не означає автоматичного віднесення її до категорії одиничного. Кваліфікація адміністративного проступку – поняття достатньо універсальне. Воно охоплює будь-які можливі випадки кваліфікації конкретних адміністративних проступків, а отже є узагальнюючим класом – категорією “особливого”.

Що ж до категорії одиничного, то її завжди репрезентує кваліфікація конкретного юридичного факту, індивідуального у сукупності своїх іманентних характеристик (наприклад, одиничним по відношенню до загального поняття «юридична кваліфікація» та особливого «кваліфікація адміністративного делікту» буде випадок кваліфікації за ст. 166-2 КУпАП угоди, спрямованої на встановлення монопольних цін, яка була укладена між підприємцями В. і К. 12 січня 2007 року о 18⁰⁰).

Завершуючи аналіз наукових праць вітчизняних дослідників адміністративно-правової кваліфікації, можемо констатувати, що за останні десять років теорія адміністративного права зробила важливий крок у напрямку остаточного з’ясування структури, змісту, обсягу та закономірностей галузевої кваліфікації. Постійне зростання уваги до відповідної проблематики є свідченням актуальності завдань, поставлених у цій дисертації.

Незважаючи на те, що окремі питання галузевої кваліфікації були розглянуті на серйозному фундаментальному рівні, доводиться визнати відсутність широкого інтересу до відповідного явища. Фактично, авторство більшості положень сучасної теорії кваліфікації адміністративного проступку належить видатному вченому, фахівцю в галузі адміністративного права професору В.К. Колпакову та професору О.І.Остапенку.

1.2. Поняття «кваліфікація адміністративного проступку»: проблеми визначення

Кваліфікація (від лат. qualis – якої якості + facere – робити) означає рівень підготовленості, ступінь придатності людини до певного виду праці (робити речі певної якості).

Термін «кваліфікувати» як похідний також вживається для визначення якості речі, для виявлення її якостей подібності та розбіжності з іншою, однотипною річчю [[33], с. 568–569], тобто для оцінки пізнання першої через другу, яка є прикладом. При цьому виробляються стандарти, еталони, які своїм змістом є міркою для кваліфікації тих чи інших явищ, процесів. Отже, як зазначає О.І. Остапенко, зміст поняття «кваліфікація» зводиться до встановлення якісної характеристики явища або предмета, які визначаються [15, с. 39].

Юридична ж оцінка вчиненого як протиправного, так і не протиправного діяння, як одиничного делікту, так і їх множинності знаходить своє закріплення у правовій кваліфікації. Правова кваліфікація є необхідною передумовою вирішення будь-якої юридичної справи [[34], с. 109].

У правовій теорії розуміння пануючим є розуміння юридичної кваліфікації як єдності двох взаємопов’язаних сутностей:

1. Кваліфікації як певного логічного процесу пізнання юридичної суті вчиненого у реальному житті протиправного діяння, який має місце під час діяльності уповноважених на те державних органів [[35], с. 95; [36], с. 13–18];
2. Кваліфікації як кінцевого судження, що отримане в результаті процесу пізнання, має юридичну оцінку вчиненого правопорушення та виражається у визначенні адміністративно-правової норми (норм) – вказівці статті, її частини чи пункту адміністративного закону, які передбачають відповідальність за скоєне [[37], с. 7–8; [38], с. 19; [39], с. 10].*

Як цілком слушно підкреслює Т.О. Гуржій: “Лише з урахуванням такої полісемічної сутності явища правової кваліфікації треба переходити до формулювання дефініції поняття кваліфікації адміністративного делікту, яка б дозволила відокремити головні ознаки поняття від другорядних, наочно показати місце кваліфікації серед суміжних правових явищ та відмінність від них” [25, с. 220].

Проте дану точку зору поділяють не всі дослідники. Окремі науковці (А.П. Чирков, О.В. Наумов), надаючи визначення поняття кваліфікації делікту, вказують лише на процес зіставлення ознак делікту, передбачених законодавством, з фактичними ознаками конкретного суспільно–небезпечного діяння [[40], с. 3; [41], с. 37].

З нашої точки зору, такий підхід до розгляду поняття кваліфікації делікту є обмеженим. Детермінуючи процес як сукупність змін, станів, подій, який має певну цілісність і спрямованість, філософська наука іманентними йому складниками визначає вихідний пункт, наслідки та умови, що забезпечують перетворення вихідного пункту на наслідок [[42], с. 423]. Таким чином, жоден процес не може розглядатися у відриві від його результату.

Не є виключенням з цього правила і явище кваліфікації делікту, яка не може розглядатися суто як процес встановлення ознак того чи іншого правопорушення у вчиненому діянні (процес формування оцінки) поза конкретною формою свого вираження (самої оцінки). Таким чином, погоджуючись із висловленою А.П. Чирковим та О.В. Наумовим думкою про необхідність підкреслення у дефініції поняття «кваліфікація делікту» динамічного характеру явища кваліфікації, треба підкреслити обов’язковість відображення у даному визначенні також і її результату, який знаходить своє відображення у відповідних процесуальних документах.

Як уже зазначалося, теорія адміністративного права відчуває істотний брак оригінальних визначень поняття кваліфікації адміністративного делікту. Одна з небагатьох наявних в адміністративно-правовій літературі дефініцій означеного поняття була надана І. Голосніченком, М. Стахурським та Н. Золотарьовою. Вказані автори детермінують поняття «кваліфікація адміністративного делікту», як “встановлення відповідності конкретного діяння ознакам того чи іншого складу адміністративного проступку, передбаченого в Кодексі України про адміністративні правопорушення” [4, с. 27].

Наведена дефініція є однією з рідкісних спроб вітчизняних вчених-адміністративістів надати власне визначення поняття кваліфікації адміністративного делікту, а отже має стати об’єктом уваги з боку дослідників цього явища. З нашої точки зору, визначення І. Голосніченка, М. Стахурського та Н. Золотарьової в цілому досить точно відображає той бік явища кваліфікації адміністративного делікту, який пов’язаний із процесом пізнання юридичного змісту протиправного діяння, як юридичного факту.

У той же час не можна не вказати на певні недоліки у даному визначенні.

1. При побудові визначення названими авторами не беруться до уваги аспекти явища юридичної кваліфікації, пов’язані з юридичним закріпленням її результатів. А як вже зазначалося у цій роботі, будь-який науковий розгляд кваліфікації делікту суто як логічного процесу пізнання, тобто поза межами свого результату, є обмеженим. Як підкреслює В.Н. Кудрявцев: “…лише в юридичних документах кваліфікація <…> виражається у вигляді готової оцінки вчиненого діяння” [37, с. 8]. На нашу думку, юридичне закріплення результату кваліфікації адміністративного делікту, будучи іманентною ознакою цього поняття, обов’язково повинно знайти своє відображення і у відповідній дефініції.

2. Дискусійним є використання авторами названої дефініції синтаксичного звороту – склад адміністративного проступку, передбачений КУпАП. Варто зазначити, що адміністративне законодавство передбачає сам делікт, а не його склад – юридичну конструкцію [[43], с. 13–18], створену адміністративно-правовою теорією для визначення сукупності ознак суспільно–небезпечного діяння, яку не знає закон і яку майже кожний автор розуміє і тлумачить по-своєму [[44], с. 163; [45], с. 55–56].

Як зазначає російський вчений В.Ф. Анісімов: “Адміністративний делікт є законодавчою характеристикою (моделлю) адміністративного делікту, яка містить сукупність (систему) юридичних ознак, що характеризують окремі елементи проступку і в сукупності утворюють його склад. Таким чином, склад адміністративного делікту – це абстрактна конструкція суспільно–шкідливого протиправного діяння, тобто теоретична конструкція, яка дає можливість органам адміністративної юрисдикції у кожному конкретному випадку його вчинення вирішити, може воно бути визнане адміністративним деліктом чи ні” [[46], с. 32].

Недосконалість тези про законодавче закріплення абстрактної теоретичної конструкції (складу делікту) є очевидною. Даний висновок опосередковано підтверджується і окремими рішеннями вітчизняного законодавця. Так, ст. 2 чинного Кримінального кодексу України містить положення: “Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом”. Неважко помітити, що законодавець цілком справедливо говорить про закріплення у Кримінальному кодексі, не складів злочинів, а самих злочинів. Склад же злочину служить лише базою для ідентифікації параметрів поведінки особи, яка вчинила суспільне небезпечне посягання, з законодавчим визначенням конкретного злочину [40,с. 44].

Отже, з нашої точки зору, при побудові дефініції поняття кваліфікації адміністративного делікту у даному контексті треба говорити насамперед про нормативне закріплення ознак адміністративного проступку, а не ознак його юридичного складу.

3. Варто також підкреслити, що на відміну від Кримінального кодексу України, у якому закріплено юридично значущі ознаки усіх без винятку суспільно–небезпечних діянь, чинний КУпАП не містить вичерпного переліку адміністративних деліктів.

Згідно зі ст. 9 чинного КУпАП адміністративним проступком визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Таким чином, у процесі кваліфікації адміністративного делікту уповноважений суб’єкт нерідко звертається не лише до КУпАП, а й до інших нормативно-правових актів, а точніше – законів, які містять ознаки адміністративних деліктів, не передбачених цим Кодексом. Вказівка у дефініції поняття «кваліфікація адміністративного делікту» на те, що у процесі юридичної оцінки діяння відбувається “встановлення відповідності конкретного діяння ознакам складу адміністративного проступку, передбаченого в Кодексі України про адміністративні правопорушення” невиправдано звужує коло таких нормативно-правових актів.

Більш того, дана вказівка може помилково орієнтувати уповноваженого суб’єкта кваліфікації адміністративного делікту на пошук належної до застосування норми виключно серед норм чинного КУпАП. У результаті створюються передумови для значної кількості помилок суб’єктів на відповідній стадії застосування норм адміністративного права.

Виходячи з викладеного, зазначимо, що у відповідній дефініції має йтися про співставлення у процесі кваліфікації адміністративного делікту вчиненого діяння та делікту, передбаченого будь-яким законодавчим актом, а не лише такого, що міститься в КУпАП.

4. Ще одним дискусійним положенням наведеної дефініції є теза про встановлення відповідності конкретного діяння ознакам складу адміністративного проступку. З нашої точки зору, твердження про можливість зіставлення ознак делікту, закріпленого у нормі адміністративного права, та вчиненого діяння не має під собою достатніх підстав.

При дослідженні явища кваліфікації адміністративного делікту необхідно враховувати, що будучи оціночно-пізнавальним процесом, така кваліфікація відбувається у певних логічних формах при дотриманні законів логіки і використанні логічних правил і прийомів [[47], с. 77]. З точки зору формальної логіки та філософії, безпосереднє зіставлення у процесі кваліфікації вчиненого діяння як явища об’єктивної дійсності із ознаками абстрактного поняття делікту, є неможливим, як і використання щодо названих явищ філософських категорій відповідності чи тотожності. Адже, як вказує В.І. Шинкарук: “Абстрактне і конкретне розрізняються як за характером, так і за ступенем відповідності знання об’єктивній природі досліджуваних речей” [42, с. 9].

З цього приводу варто навести думку А.В. Наумова, який зазначає: “Норма права – це клітина права, правової «матерії». Злочинне діяння – зовнішній вияв волі винного, акт його поведінки. І оскільки норма і діяння – є речі різнопорядкові, онтологічний аспект абстрактної тотожності не може бути застосований для порівняння різних речей, предметів, понять” [[48], с. 14]. Безпосереднє співставлення у процесі кваліфікації делікту фактичних ознак вчиненого діяння з правовою нормою заперечується також і рядом інших вчених [[49], с. 12; 47, с. 77].

Таким чином, говорячи про кваліфікацію делікту, варто зазначити, що формально-логічна тотожність <…> ґрунтується на зіставленні окремих абстрагованих властивостей предметів, узятих незалежно від їх мінливості і розвитку, на спрощенні та ідеалізації дійсності [42, с. 525]. Іншими словами, у процесі кваліфікації адміністративного делікту відбувається зіставлення не абстрактного та конкретного понять, а їх суттєвих ознак – тих, які характеризують вчинене діяння і ознак проступку, що містяться у нормі права. На нашу думку, дана обставина обов’язково має знайти своє відображення у дефініції поняття «кваліфікація адміністративного делікту».

Незважаючи на дискусійні положення визначення, наданого І. Голосні- ченком, М. Стахурським та Н. Золотарьовою, варто вказати, що погляди зазначених авторів, будучи їх індивідуальним науковим баченням проблеми кваліфікації адміністративного делікту, сприяють подальшому розвитку та вдосконаленню досліджень у цьому напрямку.

З нашої точки зору, однією з найбільш вдалих дефініцій поняття «кваліфікація адміністративного делікту» є визначення, вперше сформульоване О.І. Остапенком. На думку цього вченого, під кваліфікацією адміністративних проступків потрібно розуміти “встановлення і процесуальне закріплення точної відповідності між ознаками вчинених дій чи бездій і ознаками складу делікту, передбаченого адміністративним законодавством” [[50], с. 37]. Наведену дефініцію О.І. Остапенка у своїх наукових доробках використовують також і інші вчені (Д.П. Калаянов, В.В. Черній та ін) [35, с. 95; 8, с. 13; 34, с. 109].

Аналогічна дефініція поняття кваліфікації делікту набула поширення і у теорії кримінального права. У своїх працях В.Н. Кудрявцев, М.І. Бажанов, В.В. Сташис, В.Я. Тацій, Ю.С. Шемчушенко та інші провідні вчені-криміналісти детермінують явище кваліфікації злочину, як “встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння і ознаками складу злочину, передбаченого кримінальним законом” [37, с. 5; [51], с. 10; [52], с. 273; [53], с. 110].

Звертаючись до наданого О.І. Остапенком визначення поняття «кваліфікація адміністративного делікту», варто відзначити його виразність, повноту та конкретність. У своїй дефініції автор досить вдало відображає ключові моменти явища, що визначається, чітко характеризує його специфічні та типові ознаки. Незважаючи на це, дефініція О.І. Остапенка потребує деякого уточнення в таких аспектах:

1. При всій традиційності такої дефініції кваліфікації адміністративного делікту, застосування терміну «відповідність» видається нам не зовсім доречним. У даному випадку потребує уточнення питання щодо того, чи в ході кваліфікації встановлюється відповідність між ознаками вчиненого діяння та ознаками складу делікту, чи треба довести тотожність названих ознак [[54], с. 7].

Як зазначає А.В. Наумов, поняття відповідності є запозиченим із точних та природничих наук: математики, хімії, фізики, біології. Там воно має чітко визначений зміст. Відповідність розуміється як відношення, що виражає функціональний зв’язок станів, сторін, об’єктів.

Наприклад, в математиці – це відповідність одного математичного об’єкта іншому, а точніше – математична функція, тобто відповідність між множинністю «x» і множинністю «y», при якій кожному елементу множинності «x» відповідає один і лише один елемент множинності «y». Функціональний характер відповідності використовується і в біології, наприклад, в генетиці [48, с. 11–16]. Відповідність трактується як вираз функціонального зв’язку і в філософії [[55]]. Таким чином, функціональне значення поняття «відповідність» є узагальнюючим його значенням в різних галузях знань.

Викладене дозволяє зробити висновок, що поняття відповідності не може бути застосоване для кваліфікації адміністративного делікту. Функціональний зв’язок між ознаками конкретного діяння і ознаками делікту, передбаченого певною адміністративно-правовою нормою, не може надати підставу для висновку про наявність у тому чи іншому діянні відповідного складу адміністративного делікту, оскільки при такій відповідності це можуть бути різні ознаки складу. Наприклад, у функціональному відношенні знаходяться мета вчинення проступку та форма вини, з якою він був вчинений (наявність мети обумовлює вчинення делікту виключно у формі прямого наміру). У певній відповідності знаходяться форма вини і наявність суспільно–шкідливих наслідків діяння (вчинення адміністративних деліктів з формальними складами є можливим лише у формі прямого наміру чи протиправної недбалості) тощо.

Тому, на нашу думку, викликає сумнів позиція Б.А. Курінова, який поняття відповідності та тотожності використовує як рівнозначні [[56], с. 7, 27]. Важко погодитися також з думкою В.О. Навроцького про те, що така термінологічна розбіжність у формулюваннях аж ніяк не є важливою для розуміння проблеми кваліфікації [1, с. 136]. До того ж наведена цим автором як антитеза твердження про встановлення в процесі кваліфікації тотожності між ознаками вчиненого діяння та ознаками складу делікту думка С.А. Тарарухіна про те, що “під відповідністю розуміється дещо інше, ніж однаковість (тотожність) явищ, що порівнюються, – абстрактної норми закону і соціального явища – скоєного правопорушення; для кваліфікації делікту достатньо й необхідно співпадіння ознак суспільно небезпечного діяння та ознак норми” [[57], с. 6] є прикладом не зовсім вдалим.

Здається, що у наведеній думці С.А. Тарарухін торкається зовсім не проблеми застосування поняття тотожності чи відповідності ознак делікту ознакам вчиненого діяння, а підкреслює вже згадувану нами неможливість зіставлення різнопорядкових явищ, яким є вчинене діяння (факт об’єктивної дійсності) і адміністративний делікт, що міститься у нормі права (юридична абстракція).

У цьому аспекті заслуговує на увагу позиція М.П. Короленка, який розуміє кваліфікацію делікту як “встановлення ознак складу делікту, передбаченого законом, в дії (бездіяльності) особи і констатацію тотожності ознак скоєного діяння складу відповідного делікту”[[58], с. 61]. Попри усю свою недосконалість дана дефініція відображає один суттєвий момент – поняття кваліфікації делікту у ній визначається не через категорію відповідності порівнюваних ознак фактичного діяння та норми права, а через категорію їх тотожності.

Варто зауважити, що у даному випадку не йдеться про онтологічний аспект тотожності, коли усі без винятку властивості, що характеризують один предмет, є притаманними також іншому (тотожному) предмету (закон тотожності Г.-В.Лейбніца). В об’єктивній реальності такої тотожності не існує. Тому тотожність між ознаками абстрактного поняття та ознаками явища об’єктивної дійсності має дещо інший – формально-логічний характер і ґрунтується на зіставленні окремих абстрагованих властивостей предметів, узятих незалежно від їх мінливості і розвитку [42, с. 525].

Таким чином, уповноважена особа, здійснюючи кваліфікацію адміністративного делікту, відображає у своїй свідомості певну правову норму у всіх її законодавчо сформульованих ознаках, утворює її поняття. Це поняття (відображені ознаки норми) накладається на відображувані у свідомості ознаки конкретного діяння, що має формальні ознаки адміністративного делікту. При цьому зіставлення відбувається лише за ознаками норми, і до уваги не береться множина додаткових характеристик діяння не передбачених нормою права.

2. Аналізуючи дефініцію О.І. Остапенка, варто вказати на необхідність уточнення того, які ж саме ознаки вчиненого посягання зіставляються у процесі кваліфікації адміністративного проступку з ознаками делікту, закріпленими у адміністративно-правової нормі. Адже об’єктом кваліфікації адміністративного делікту є не будь-які ознаки та обставини протиправного посягання, що встановлюються у процесі вирішення справи, а лише такі, що передбачаються адміністративним законодавством або ж прямо випливають із його змісту.

Із множини ознак або обставин події юрист оперує саме тими, які вказуються в нормі матеріального права як конструюючі даний склад адміністративного делікту. Як зазначає В.О. Навроцький: “Більшість фактичних ознак діяння є індиферентними для … права, і при кваліфікації не беруться до уваги, хоча можуть мати істотне доказове значення” [1, с. 138].

У процесі кваліфікації адміністративного делікту, попри можливе суттєве доказове значення великої кількості фактичних ознак вчиненого діяння далеко не всі з них беруться до уваги уповноваженим суб’єктом кваліфікації. Так, наприклад, інспектор ДАІ, який складає протокол за фактом перевищення громадянкою Н. встановлених обмежень швидкості руху, у процесі кваліфікації не повинен враховувати той факт, що громадянка Н. має дитину віком до одного року, хоча дана обставина і може стати вирішальною при обранні виду та розміру адміністративного стягнення, яке буде до неї застосовуватись.

Виходячи з викладеного, вважаємо доцільним вказати на необхідність відображення у дефініції поняття кваліфікації адміністративного делікту тієї обставини, що у процесі юридичної оцінки діяння з ознаками адміністративно-правової норми ототожнюються не всі ознаки вчиненого посягання, а лише такі, що мають юридичне значення (юридично значущі ознаки).

3. Також деякого уточнення потребує вказівка у дефініції О.І. Остапенка на те, що кваліфікація полягає у юридичній оцінці діяння. Аналіз наукових праць цього автора [[59], с. 177; 50; 10] дозволяє зробити висновок про те, що у даному контексті термін «діяння» вживається ним для позначення певного юридичного факту у всій сукупності його іманентних ознак – “конкретних життєвих обставин, передбачених адміністративно-правовими нормами” [[60], с. 81].

У цілому погоджуючись з О.І. Остапенко щодо доцільності відображення у дефініції поняття «кваліфікація адміністративного делікту» процесу юридичної оцінки обставин події, вважаємо за необхідне вказати на можливість заміни терміну «діяння» на більш придатний у даному випадку.

Адже у теорії адміністративного права термін «діяння», як правило, використовується для позначення обов’язкової ознаки об’єктивної сторони юридичного складу адміністративного делікту. Діяння як матеріальне втілення поведінки порушника, розглядається як єдина підстава для виникнення таких ознак об’єктивної сторони адміністративного делікту, як причинний зв’язок та шкідливий результат. Без факту вчиненого діяння настання адміністративної відповідальності є неможливим. За влучним виразом В.А. Печеніцина діяння “… є ядром усієї сукупності ознак об’єктивної сторони, яке об’єднує усі інші ознаки в єдину систему: і місце його скоєння, і час і спосіб” [[61], с. 26].

Зовнішніми формами виразу діяння є: дія, як активна, свідома, вольова поведінка людини, здійснення якої завдало певної шкоди або створило реальну загрозу завдання шкоди об’єкту адміністративного делікту, та бездіяльність – невиконання особою обов’язків, покладених на неї нормами адміністративного права, яке є свідомим, вольовим актом її поведінки.

На нашу думку, використання у дефініції поняття кваліфікації адміністративного делікту терміну «діяння» може помилково орієнтувати суб’єкта кваліфікації на те, що у процесі юридичної оцінки із ознаками делікту, закріпленими у адміністративно-правовій нормі, треба зіставляти лише ознаки зовнішнього виразу поведінки порушника, а не усього посягання в цілому (включаючи його предмет, потерпілого, шкідливі наслідки тощо).

Отже, замість терміну «діяння» доцільніше було б використовувати інший, ширший за обсягом, який би позначав усі обставини події у їх нерозривному зв’язку, а не лише активну чи пасивну зовнішню форму її здійснення. Таким терміном, на нашу думку, є термін «посягання».

4. Так само, як і у дефініції поняття «кваліфікація адміністративного делікту», наданій І. Голосніченком, М. Стахурським та Н. Золотарьової, у визначенні О.І. Остапенка фігурує лексико-синтаксична конструкція «склад адміністративного проступку, передбачений КУпАП». З цього приводу варто ще раз наголосити на тому, що склад адміністративного делікту передусім є абстракцією, створеною теорією права. Адміністративне законодавство містить ознаки самих проступків, а не їх юридичних складів, які виступають лише у ролі теоретичного інструменту, що використовується при кваліфікації.

Таким чином, більш справедливою є теза про те, що кваліфікація адміністративно делікту полягає у встановленні тотожності між фактичними ознаками посягання і ознаками делікту, закріпленого у адміністративному законодавстві.

Незважаючи на вищевикладені зауваження, варто визнати дефініцію поняття кваліфікації адміністративного делікту, надану О.І. Остапенком, найбільш обґрунтованою з існуючих у вітчизняній адміністративно-правовій літературі. Внесення нами пропозицій щодо можливих шляхів її удосконалення має на меті розвинути ідеї цього вченого та окреслити напрями подальших досліджень у даній сфері.

Разом з тим варто вказати на наявність у адміністративно-правовій та кримінально-правовій літературі інших дефініцій поняття кваліфікації делікту, автори яких не завжди погоджуються з баченням цієї проблеми, викладеним у роботах О.І. Остапенка та В.Н. Кудрявцева.

Так, наприклад, М.Й.Коржанський вважає вищевказане визначення незадовільним через свою неконкретність та неоднозначність. На думку цього автора, воно не виключає можливості застосування неналежної норми, тобто не виключає помилки. Цей вчений тлумачить поняття кваліфікації делікту як правову оцінку вчиненого діяння, вибір і застосування до нього тієї правової норми, яка найповніше описує його ознаки [6, с. 6 –11; [62], с. 10].

Таким чином, підкреслюється необхідність вказівки на те, що для правильної кваліфікації необхідний вибір і застосування лише однієї, конкретної правової норми з кількох суміжних, подібних – тієї норми, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння.

Аналізуючи позицію М.Й. Коржанського, треба зазначити, що його дефініція викликає певні зауваження. Перш за все, звертає на себе увагу думка про те, що поняття кваліфікації не повинно включати вказівку на юридичне закріплення її результатів. Проте у даному дослідженні вже неодноразово робився наголос на тому, що кваліфікація делікту не може розглядатися суто як процес встановлення ознак того чи іншого проступку у вчиненому діянні (процес формування оцінки), поза конкретною формою свого вираження (самої оцінки).

Нами також вказувалося на доцільність заміни у дефініції поняття кваліфікації делікту терміну «діяння» терміном «посягання», що найповніше відображає зміст відповідного юридичного факту.

Крім того, дефініція М.Й. Коржанського не містить згадки про те, що змістом кваліфікації є порівняння, зіставлення фактичних ознак вчиненого діяння і ознак делікту, передбаченого правовою нормою, і це видається суттєвим недоліком. Сформульоване М.Й. Коржанським визначення є дискусійним і в тій його частині, де існує вказівка на правову норму, яка найповніше описує ознаки діяння. Наприклад, за умови конкуренції норм щонайменше дві з них повно вказують на ознаки посягання. Певно, автор мав більші підстави говорити про вибір норми, яка найточніше передбачає ознаки вчиненого діяння не лише за обсягом, але і за змістом.

І тут важко не погодитись із думкою В.О. Навроцького про те, що навряд чи потрібно взагалі акцентувати увагу на необхідності шукати і застосовувати саме ту норму, яка є єдино правильною. Адже сама вказівка на вибір норми, передбачає, що має бути з багатьох існуючих виділена не будь-яка, а саме та єдина і незамінна для даного випадку [1, с. 139].

Таким чином, і ця дефініція не може бути визнана незаперечною та такою, що не потребує подальшого вдосконалення.

Проведений нами аналіз спроб формулювання дефініцій поняття «кваліфікація делікту», здійснених фахівцями різних галузей права, з одного боку свідчить про складність цього завдання, а з іншого – про неузгодженість підходів до його вирішення. Окремі недоліки, наявні у визначеннях вказаного поняття, наданих різними правниками, обумовлені, перш за все, ігноруванням логіко-філософської природи явища кваліфікації делікту, спробами детермінувати його крізь призму вузькоспеціалізованих досліджень, відсутністю фундаментальних досліджень ряду аспектів кваліфікації.

Враховуючи вищевикладені положення, які характеризують юридичну природу явища кваліфікації адміністративного делікту, вважаємо доцільним викласти дефініцію означеного поняття таким чином:

Кваліфікація адміністративного делікту – це встановлення і процесуальне закріплення тотожності юридично значущих ознак посягання ознакам делікту, передбаченого адміністративним законодавством.

При дослідженні явища кваліфікації адміністративного делікту суперечливість думок спеціалістів спостерігається не лише щодо юридичного, а й щодо філософського та логічного аспекту сутності поняття.

Серед вчених, які досліджують питання, пов’язані з кваліфікацією, вже кілька десятків років ведеться дискусія щодо пізнавального характеру кваліфікації делікту. У наукових колах висловлюється думка про те, що у процесі кваліфікації сутність соціальних явищ не пізнається, а лише встановлюється відповідно до правової норми, так як сутність вже пізнана законодавцем раніше і сформульована у законі.

Зокрема, О.А. Мотовіловкер зазначає, що правова кваліфікація – це суто раціонально-логічна операція, у якій прояв будь-якого суб’єктивізму виключений. На її думку, вона направлена на встановлення відповідності між одиничним та загальним шляхом підведення конкретної події під загальну норму, в той час, коли оцінка містить у собі суб’єктивну інформацію і здійснюється лише законодавцем [[63], с. 75–76]. Звідси випливає теза про те, що практичне пізнання, на відміну від теоретичного, є “рух від пізнаного загального, пізнаної сутності до одиничного, до явища з метою ідентифікації сутностей – тієї, яка міститься у досліджуваній одиничній події, явищі, і тієї, яка відображена нормою матеріального права” [[64], с. 117].

З таким твердженням погодитися неможливо. Адже на логічному рівні саме пізнанню притаманний рух від пізнаного загального до окремого (від окремого до загального і від нього до окремого). Пізнання сутності полягає у виявленні певного рівня, глибини самого явища. Норми адміністративного права є абстракцією, створеною законодавцем для визначення усієї множини певних протиправних діянь у кожному окремому її випадку.

Хоча, адміністративно-правова норма і відображає сутність передбачених нею діянь, це ще не означає, що норма адміністративного права і є сутністю окремо вчиненого діяння. Адміністративно-правова норма визначає рівень її пізнання, а сама сутність може бути встановлена лише у процесі кваліфікації. Особа, уповноважена розглядати адміністративі справи, визначає ступінь суспільної небезпеки неповторного у сукупності своїх ознак одиничного явища.

Таким чином, сутність діяння є конкретною і пізнається уповноваженою особою саме у процесі кваліфікації адміністративного делікту. Адміністративно-правова норма виражає сутність усіх діянь, що підпадають під її дію, і задача полягає у тому, щоб визначити наявність та ступінь суспільної небезпеки єдиного у своєму роді явища.

Як зазначає А.В. Наумов, при створенні правової норми законодавець виходить від соціальних фактів (конкретного) до норми, що їх регулює (абстрактного); у застосуванні норм права юрист йде від абстрактного (норми) до конкретного (вчиненого діяння). Такий рух думки є, без сумніву, умовним, так як вже при застосуванні норм права має місце рух від конкретного (даного на рівні живого спостереження) до абстрактного (до норми, що застосовується). Далі думка юриста, збагачена визначеннями норми, повертається до конкретного, роблячи його духовно, теоретично конкретним. Тому процедури ідентифікації сутності злочинного діяння і сутності, відображеної правовою нормою, у судовому пізнанні немає, так як сутність одна – сутність вчиненого діяння. Вона “являється” в діянні, але не в нормі права [48, с. 36].

Вчинений адміністративний проступок є вихідним пунктом пізнання (сутність), а сутність, виражена у нормі, що застосовується, є необхідним пунктом для тлумачення вчиненого діяння. Процес застосування норм права – це пізнання реалізації норми права у правових відносинах, що виникли, а дійсність останніх через відповідні процесуальні акти втілюється у нормі, що застосовується. Саме тому кваліфікація адміністративного делікту повинна розглядатися у гносеологічному аспекті як пізнання уповноваженим суб’єктом сутності протиправного діяння.

1.3. Види адміністративно-правової кваліфікації

Як зазначено у теорії юридичної логіки, найважливішими характеристиками будь-якого поняття є його зміст та обсяг [42, с. 358; [65], с. 36]. Це правило справедливе і щодо поняття кваліфікаціїадміністративного делікту. Лише через розкриття категорій змісту та обсягу може бути здійснена досконала наукова характеристика останнього. Якщо шляхом формулювання дефініції кваліфікації адміністративного делікту ми встановили зміст відповідного поняття, то методом логічного поділу – визначимо його реальний обсяг.

Обсяг поняття –це узагальнений у ньому клас предметів, кожний із яких має ознаки, зафіксовані у даному понятті. Шляхом логічного поділу обсягу у загальному (родовому) понятті «кваліфікація адміністративного делікту» виділяються підпорядковані поняття – види галузевої кваліфікації. Операція поділу (класифікація) є основою для з’ясування їх природи та юридичного змісту, а також сприяє правильному конструюванню відповідних дефініцій [3, с. 180]. Крім того, як наголошує В.О.Навроцький, визначення обсягу поняття кваліфікації делікту дозволяє з’ясувати його співвідношення з деякими суміжними поняттями, допомагає якомога повніше розкрити його зміст через вказівку на те, які складові його утворюють[1, с. 53, 54].

При логічному поділі поняття вирішальне значення має правильний вибір “видостворюючої” ознаки (критерію поділу). Критерій класифікації має бути істотним та значущим (не допускається покладення в основу поділу ознак, що можуть належати, а можуть і не належати предметові, а також ознак, які не виражають його сутності).

Водночас науково обґрунтованою класифікацією може вважатись лише та, при побудові якої було дотримано основні правила логічного поділу понять:

1. Поділ повинен бути співмірним – видові поняття повністю включаються до поняття «кваліфікація адміністративного проступку» і вичерпують його (сума обсягів видових понять повинна дорівнювати обсягові подільного поняття);

2. Члени поділу повинні взаємно виключати один одного– належність до одного різновиду автоматично виключає належність до іншого (так, кваліфікація адміністративних проступків із формальним складом унеможливлює віднесення до відповідного поняття кваліфікації проступків із матеріальними складами);

3. Поділ повинен бути безперервним– це правило вимагає не переходити від вихідного поняття до однопорядкових видів, але не до підвидів цих видів (буде помилкою виділяти у рамках єдиного поділу поняття «кваліфікація адміністративного проступку» такі види, як «кваліфікація адміністративних проступків, які посягають на власність» (Глава 6 КУпАП), «кваліфікація адміністративних проступків у сільському господарстві» (Глава 9 КУпАП) та «кваліфікація зловживання монопольним становищем на ринку» (ст. 166-1 КУпАП));

4. При одному й тому ж поділі потрібно застосовувати одну і ту саму основу– класифікація видів галузевої кваліфікації на кожному етапі логічного поділу повинна здійснюватись за єдиним незмінним критерієм;

5. Повинен бути дотриманий закон оберненого співвідношення обсягу та змісту понять. Вказаний закон базується на двох логічних постулатах: а) обсяг родового поняття є ширшим і повністю охоплює обсяги видових понять; б) зміст родового поняття, навпаки, є вужчим і повністю включається до змісту будь-якого із своїх видів. Іншими словами, у видовому понятті завжди повинні бути наявні усі ознаки, властиві поняттю родовому [[66], с. 54–60].

Але перш ніж перейти до вибору належних критеріїв поділу та побудови відповідних класифікацій, розглянемо вже виділені у науковій літературі різновиди адміністративно-правової кваліфікації. Треба зазначити, що даному питанню лише деякі дослідники приділяють серйозну увагу.

Як уже зазначалось у цьому розділі (див.: п. 1.1), О.І. Остапенко поділяє кваліфікацію адміністративних проступків на офіційну та неофіційну. Зрозуміло, що критеріями такого поділу є юридична значущість кваліфікації, коло суб’єктів юридичної оцінки, документальне закріплення її результатів тощо.

Аналіз класифікації, побудованої О.І. Остапенком, дозволяє зробити висновок про її невідповідність правилам логічного поділу понять. Одразу треба зауважити, що у даному випадку не йдеться про сам факт поділу кваліфікації адміністративних проступків на офіційну та неофіційну (така класифікація є традиційною в юриспруденції і жодних зауважень не викликає). Дискусійний характер має її авторська інтерпретація, а саме зміст, який вкладається у родове та видові поняття.

Вище ми досліджували дефініцію поняття «кваліфікація адміністративного проступку», сформульовану О.І. Остапенком. Нагадаємо, що під останньою пропонуєтьсярозуміти встановлення і процесуальне закріплення точної відповідності між ознаками вчинених дій чи бездій і ознаками складу делікту, передбаченого адміністративним законодавством.

Отже, саме у такому сенсі вчений розглядає загальне (родове) поняття кваліфікації адміністративного проступку. Крім того, елементом його змісту він вважає процесуальне закріплення результату кваліфікації. Отже, відповідно до законів логіки, дана ознака повинна бути іманентною будь-якому різновиду адміністративно-правової кваліфікації, у тому числі неофіційній кваліфікації адміністративного проступку.

У дійсності ж цього не відбувається і відбуватись не може. Навіть сама ідея про офіційне закріплення висновків неофіційної кваліфікації містить у собі протиріччя. Таким чином, подібний підхід до класифікації видів галузевої кваліфікації повністю суперечить вже згадуваному логічному закону оберненого співвідношення обсягу та змісту понять. Наділяючи рід (кваліфікацію адміністративного проступку) певною ознакою (процесуальне закріплення), автор не включає цю саму ознаку у зміст виду (неофіційної кваліфікації адміністративного проступку).

Найбільш повну класифікацію видів адміністративно-правової кваліфікації у своїх роботах надає Т.О. Гуржій. На думку цього вченого, “при поділі поняття кваліфікації адміністративних деліктів на види доцільно керуватися наявними доктринальними класифікаціями складів адміністративних деліктів. Треба враховувати також особливості кваліфікації окремих видів адміністративних деліктів, які відображені в нормах чинного адміністративного законодавства” [32, c. 23].

Так, залежно від обов’язковості суспільношкідливих наслідків для об’єктивної сторони складу делікту Т.О. Гуржій розмежовує кваліфікацію адміністративних деліктів із формальними складами та кваліфікацію адміністративних деліктів із матеріальними складами. За критерієм суб’єкта посягання він виділяє: – кваліфікацію адміністративних деліктів окремих громадян (особисті склади адміністративних деліктів); – кваліфікацію адміністративних деліктів, скоєних посадовими особами (службові склади). Відповідно до форми вини ним розрізняється – кваліфікація адміністративних проступків, вчинених умисно та кваліфікація необережних адміністративних проступків.

На нашу думку, остання класифікація може бути продовжена за рахунок подальшого поділу видів адміністративно-правової кваліфікації на підвиди. У межах кваліфікації умисних адміністративних деліктів варто виділити такі підвиди, як кваліфікація деліктів, вчинених із прямим наміром та кваліфікація деліктів, вчинених із непрямим наміром. Поняття кваліфікації необережних адміністративних деліктів відповідно поділяється на кваліфікацію проступків, вчинених через протиправну самовпевненість та кваліфікацію проступків, вчинених через протиправну недбалість.

Крім матеріально-правових критеріїв, Т.О. Гуржій покладає в основу класифікації видів адміністративно-правової кваліфікації критерії процесуального характеру. За ознакою уповноваженого суб’єкта кваліфікації виділяються:– квалі-фікація, здійснювана адміністративними комісіями при виконавчих комітетах місцевих рад; – кваліфікація, здійснювана виконкомами місцевих рад; – квалі-фікація, здійснювана районними (міськими) судами (суддями); – кваліфікація, здійснювана органами внутрішніх справ; – кваліфікація, здійснювана органами державних інспекцій; кваліфікація, здійснювана іншими уповноваженими органами (посадовими особами). Згідно із типом суб’єкта юридичної оцінки кваліфікація адміністративного проступку ділиться на колегіальну та одноособову.

З нашої точки зору, процесуальним критерієм відповідної класифікації може слугувати також стадія провадження, на якій відбувається адміністративно-правова кваліфікація. За цією ознакою можемо виділити:

1) кваліфікація адміністративного проступку, яка має місце на стадії порушення справи (складання протоколу);

2) кваліфікація адміністративного проступку, яка має місце на стадії розслідування справи;

3) кваліфікація адміністративного проступку, яка має місце на стадії розгляду справи та винесення постанови про накладення адміністративного стягнення;

4) кваліфікація адміністративного проступку, яка має місце на стадії перегляду постанови у справі.

Ще одним процесуальним критерієм класифікації може вважатись порядок внесення змін у проведену кваліфікацію. Очевидно, що кваліфікація адміністративного проступку, здійснена на стадії порушення справи, у ході подальшого розслідування може бути змінена. Теж саме стосується кваліфікації, котра має місце на стадії розслідування – її результати можуть бути переглянуті на наступних стадіях провадження. Тож за цим критерієм пропонуємо розрізняти попередню та остаточну кваліфікацію адміністративного делікту.

Повертаючись до матеріально-правових критеріїв класифікації видів адміністративно-правової кваліфікації, неможливо не звернути увагу на ознаку родового об’єкта посягання. Останній може бути покладений в основу поділу кваліфікації на такі різновиди:

• кваліфікація адміністративних проступків у галузі охорони праці і здоров’я населення;
• кваліфікація адміністративних проступків, що посягають на власність;
• кваліфікація адміністративних проступків у галузі охорони природи, використання природних ресурсів, охорони пам’яток історії та культури;
• кваліфікація адміністративних проступків у галузі промисловості, будівництва, використання електричної і теплової енергії;
• кваліфікація адміністративних проступків у галузі сільського господарства;
• кваліфікація адміністративних проступків на транспорті, у галузі шляхового господарства і зв’язку і т.д.

За джерелами адміністративно-деліктного права можемо виділити:

• кваліфікацію адміністративних проступків, відповідальність за які перед- бачена КУпАП;
• кваліфікацію адміністративних проступків, відповідальність за які перед- бачена Митним кодексом України;
• кваліфікацію адміністративних проступків, відповідальність за які перед- бачена законами України.

Згідно з критерієм наявності/відсутності додаткових кваліфікуючих ознак у складі проступку, адміністративно-правова кваліфікація поділяється на:

• кваліфікацію адміністративних проступків із простими складами;
• кваліфікацію адміністративних проступків із кваліфікованими складами;
• кваліфікацію адміністративних проступків із особливо кваліфікованими складам;
• кваліфікацію адміністративних проступків із привілейованими складами.

За характером адміністративно-деліктного діяння кваліфікацію адміністративних проступків можна поділити на кваліфікацію простих адміністративних проступків та кваліфікацію складних адміністративних проступків.

У свою чергу, видове поняття «кваліфікація складних адміністративних проступків» може поділятися на підвиди: – кваліфікація триваючих адміністративних проступків; – кваліфікація продовжуваних адміністративних проступків тощо.

Перелік видів адміністративно-правової кваліфікації можна продовжувати до нескінченності. Вибір критеріїв класифікації, число ступенів поділу, подрібненість видових понять, можуть обмежуватись лише метою конкретного дослідження.

1.4. Місце і роль кваліфікації адміністративного проступку в процесі правозастосування

У загальній теорії права юридична кваліфікація дій особи співвідноситься з багатьма суттєво значущими правовими явищами [[67], с. 102], визначальним серед яких є правозастосування. Положення про те, що офіційна юридична кваліфікація безпосередньо пов’язана із застосуванням права і здійснюється лише у його процесі, є загальновизнаним у науковій літературі [[68], с. 345–346]. Тож, ставлячи на меті дослідження проблеми кваліфікації адміністративного делікту, необхідно визначити її місце у процесі застосування адміністративного закону.

Застосування закону є особливою формою реалізації права (поряд з такими, як його дотримання, виконання, використання). Під застосуванням закону розуміють державно-владну, організаційну діяльність компетентних органів держави і посадових осіб із реалізації правових норм щодо конкретних життєвих випадків через винесення індивідуально-конкретних правових наказів (приписів) [[69], с. 127; [70], с. 111; [71], с. 131–132].

Кваліфікація безпосередньо включається в процес застосування норм права, є його невід’ємною частиною, органічно вплітається в усі його стадії. У рамках даного дослідження важливим є насамперед визначитися з класифікацією останніх, адже єдине розуміння термінології, що використовується в ході аналізу структури та змісту правозастосування є необхідною умовою правильного розуміння місця кваліфікації адміністративного делікту як його невід’ємного елементу.

З самого початку дослідження проблематики правозастосування загальновизнаною була стадійність процесу застосування норм права [[72], с. 3–4; [73], с. 338-349]. Як зауважував Ю.Г.Ткаченко ще у 50-хроках минулого століття, питання про стадії застосування правових норм, їх число у літературі розглядається по різному [[74], с. 27]. Проте варто погодитися з думкою вченого-адміністративіста А.П. Коренєва про те, що “розбіжності в поглядах на число стадій … не носять принципового характеру” [[75], с. 82]. Разом з тим наявність великої різноманітності у підходах до вирішення однієї проблеми інколи аж ніяк не слугує справі подолання розбіжностей у теорії та практиці правознавства, а також у становленні єдиного понятійного апарату.

Поділ єдиної правозастосовчої діяльності на ряд логічних окремих етапів (операцій), які змінюють один одного, характерний для загальної теорії права, знаходить своє відображення у трьохелементній структурі. Так, С.С.Алєксєєв вважає правильним виокремлення трьох стадій у структурі процесу застосування права, зокрема, він зазначає: “Усі правозастосовчі дії можна розділити на три етапи” [[76], с. 330]. Цю точку зору відстоюють також О. Бережний, О.Ф. Скакун, С.Д. Гусарєв та ін. [[77], с. 10; 69, с. 129; 30, с. 391–395]. Таким чином, можна виділити три стадії правозастосування:

Аналіз фактичних обставин юридичної справи або встановлення юридично значущих фактів (на цій стадії встановлюються фактичні обставини, з якими нормами права пов’язано виникнення юридичних наслідків; дані, що характеризують особистість суб’єктів, причетних до розгляду справи; обставини, що спонукали суб’єктів до певної поведінки) [[78], с. 181];

Друга стадія зводиться до вибору, аналізу і тлумачення правової норми (на цій стадії проходить вибір норми, яка підлягає застосуванню; перевірка істинності тексту джерела, в якому поміщено обрану норму; встановлення меж дії даної норми у часі, просторі та за колом осіб; з’ясування змісту норми) [70, с. 113; [79], с. 30];

Винесення рішення у справі, яке є правозастосовчим актом. Цьому рішенню надається певна форма, і воно обов’язково доводиться до зацікавлених осіб [21, с. 173].

Оскільки вказана стадійність охоплює всі сторони реалізації правової норми, починаючи від вияснення фактичних обставин справи і закінчуючи її вирішенням, нам видається доцільним взяти дану класифікацію за основу дослідження місця кваліфікації адміністративного делікту у правозастосуванні.

Зазначимо, що серед фахівців у галузі загального, кримінального та адміністративного права не існує єдиної думки щодо місця юридичної кваліфікації у процесі правозастосування – стадії (стадіях) застосування норм права, на якій (яких) відбувається кваліфікація.

Значна частина вчених підтримує точку зору, згідно з якою здійснення кваліфікації відбувається вже на першій стадії застосування закону, тобто під час встановлення фактичних обставин справи. Вони зазначають, що при встановленні фактичних обставин справи відбувається обмеження кола досліджуваних фактів лише юридично значущими фактами – тими, з наявністю яких закон пов’язує правові наслідки.

На думку А.П. Коренєва, при встановленні фактичних обставин справи, щоб вона “не була безпредметною, вже на першій стадії їх дослідження повинна бути проведена попередня юридична кваліфікація фактів” [75, с. 92]. До аналогічного висновку дійшли також П.Є. Недбайло і С.О. Комаров, які вважали, що у даному випадку відбувається лише попередня правова оцінка фактичних обставин, “перше «приміряння» фактів до норми, і навпаки, норми до фактів” [68, с. 254; [80], с. 222]. Підкреслюючи взаємообумовленість аналізу фактичних обставин справи, кваліфікації і вибору норми права С.О. Комаров зазначає, що аналіз фактичних обставин є взаємодією двох моментів: встановлення фактів та їх юридичної кваліфікації, які спираються на вибір норми права, і навпаки, вибір норми права спирається на встановлення фактів та їх юридичну кваліфікацію [80, с. 222].

У даному контексті важливо зазначити сприйняття прибічниками даної позиції сутності юридичної кваліфікації саме як правової оцінки фактичних обставин [75, с. 92; 68, с. 238–254; 30, с. 392–394]. Схожою в принципових моментах є позиція П.М. Рабіновича, який взагалі відносить встановлення юридично значущих фактів і пошук відповідної правової норми до однієї спільної стадії правозастосувальної діяльності. Саме до цієї стадії, на його думку, і належить юридична кваліфікація. Він зазначає, що вказану стадію правозастосування можна вважати завершеною лише за умови наявності достатніх підстав для висновку про те, що ознаки фактів, описаних у гіпотезі юридичної норми, цілком співпадають із ознаками реальних фактів, встановлених по справі. Такий висновок має свідчити про те, що знайде норму, якою передбачаються встановлені факти; а факти, відповідно, було встановлено саме такі, про які йдеться у даній правовій нормі [31, с. 108–109, 114].

Деякі науковці дотримуються протилежної думки, згідно з якою встановлення фактів і визначення їх правового значення (юридична кваліфікація) є різними процесами [[81], с. 26; [82], с. 63–71]. Ці автори стверджують, що початкова стадія застосування правових норм, яка є встановленням фактичних обставин справи, – це лише передумова наступної кваліфікації [[83], с. 155], що співпадає з нею лише у часі, але не за змістом і цілями. Тобто процес кваліфікації здійснюються одночасно і протікає паралельно із встановленням фактичних обставин справи. Зокрема В.М. Тертишник говорить про те, що знання ознак складу делікту дозволяє уточнити предмет доказування у справі, встановити коло обставин, які підлягають з’ясуванню й аналізу та є підставами для кваліфікації скоєного. Кваліфікація фактичних обставин (юридичних фактів), які правозастосовчий орган вважає доведеними і які, на його думку, мають значення для кваліфікації, є вже результатом встановлення фактичних обставин справи [[84], с. 65–75].

Прибічники такої позиції наводять на її користь два основні аргументи. Перший з них полягає у тому, що встановлення фактичних обставин є процесом індуктивним, а юридична кваліфікація – дедуктивним [[85], с. 77–85]. Проте у цьому випадку варто прислухатися до слів засновників діалектичного методу пізнання “Індукція і дедукція пов’язані між собою таким же необхідним чином, як аналіз і синтез. Замість того, щоб однобоко підносити одну з них до небес, за рахунок іншої, потрібно намагатися застосовувати кожну на своєму місці, а цього можна досягти лише у тому випадку, якщо не випускати їх зв’язку між собою, їх взаємного доповнення” [[86], с. 542–543].

Тому висунутий на підтвердження наведеної вище точки зору аргумент навряд чи може бути визнаний переконливим. Адже формування фактичної основи (встановлення фактичних обставин справи) хоча і протікає у формі індуктивного умовиводу, але протікає на базі умовиводу дедуктивного, в процесі попередньої кваліфікації фактичних обставин [[87], с. 139–140].

Другим аргументом на користь тези про те, що юридична кваліфікація та встановлення фактичних обставин справи є процесами хоча й паралельними в часі, але відокремленими по своїй суті, є той факт, що встановлення фактичних обставин передбачає звернення до передбачених процесуальним законодавством засобів доказування, а юридична кваліфікація фактів – до норм матеріального права, де вказуються правові ознаки фактів [81, с. 81].

Прихильники цієї точки зору зазначають, що встановлення фактичних обставин справи — це регламентована правовими нормами процесуальна доказова діяльність, яка не має власного матеріально-правового змісту, полягає у збиранні та оцінці доказів і здійснюється з дотриманням вимог процесуального законодавства [[88], с. 57–60]. Натомість, кваліфікація – це передусім розумовий, процес по співвіднесенню ознак вчиненого діяння з ознаками делікту, що містяться в нормах матеріального права .

З наведеною думкою погодитися досить важко. При подібному підході не враховується те, що правозастосовчі органи у процесі встановлення фактичних обставин справи для того, щоб правильно пізнати факти своєрідного життєвого випадку, повинні пізнати ці обставини у їх правовому значенні, тому що, наприклад, факт події делікту і його правова сутність становлять нерозривну єдність [[89], с. 72].

Виходячи з викладеного, видається правильним положення про те, що норма детермінує коло фактів, які підлягають встановленню, і навпаки – виходячи з встановлених фактів, обирається норма, і відповідно до цього юридична кваліфікація дійсно має місце вже на першій стадії правозастосування, але у певній якості [[90], с. 133].

Таким чином, адміністративно-правова кваліфікація, яка входить до першої стадії правозастосування, носить попередній характер. Вона не фіксується в правозастосовчих актах, сприяє лише встановленню фактичних обставин та виступає як передумова для подальшої остаточної кваліфікації адміністративного делікту. Про це свідчить і аналіз чинного адміністративного законодавства. Так, ст. 256 КУпАП регламентує порядок складання протоколу про адміністративний проступок при встановленні факту його вчинення. Зокрема, його «реквізитами» є: “відомості про особу порушника, місце, час вчинення і суть адміністративного делікту, нормативний акт, який передбачає відповідальність за даний проступок…”.

Інший підхід у з’ясуванні співвідношення правозастосування та юридичної кваліфікації полягає в тому, що останню включають до другої стадії застосування закону – до стадії вибору правової норми, належної для застосування. Так, за словами Ю.В. Ткаченка, “Обрати належну норму права – означає дати юридичну кваліфікацію випадку, що розглядається” [[91], с. 34]. До такого ж висновку прийшли і А.Б. Венгеров, М.В. Цвік, В.Д. Ткаченко, Л.Л. Богачова та інші [[92], с. 57; 26, с. 366; [93], с. 36; [94], с. 269; [95], с. 80; [96], с. 233; [97], с. 384; [98], с. 424]. Прихильники цієї позиції стверджують, що на даному етапі правозастосування кваліфікація отримує своє завершення, оскільки “встановивши усі правові ознаки діяння, що кваліфікується, можна зробити висновок про його тотожність (відповідність) ознакам диспозиції певної правової норм” [90, с. 100].

З аналогічних засад виходять і О.В. Наумов та А.С. Новіченко, які вказують: “Кваліфікація охоплюється стадією встановлення правової норми, належної до застосування, вона є формою, різновидом вказаної стадії” [48, с. 22].

Проте дане положення видається досить спірним. Не заперечуючи в цілому наявності кваліфікації на обговорюваній стадії застосування закону, важко погодитися зі згаданою точкою зору, відповідно до якої юридична кваліфікація, здійснювана у процесі вибору необхідної правової норми, повинна розглядатися як остаточна. Даний висновок автори пояснюють тим, що стадія прийняття рішення у справі не містить у собі питань юридичної кваліфікації.

Наприклад, О.В. Наумов та А.С. Новіченко вважають неправильним твердження про те, що в стадії встановлення правової норми відбувається лише попередня правова оцінка фактичних обставин, і що кінцева правова кваліфікація фактів відбувається в результаті вирішення справи. А це, на їх думку, означає, що стадія встановлення правової норми до останнього моменту (до прийняття рішення на основі в кінцевому рахунку обраної норми) виявиться незавершеною [48, с. 22].

Вважаємо, що при такій інтерпретації місця адміністративно-правової кваліфікації у процесі правозастосування, згідно з якою відбувається обмеження її ролі рамками пошуку належної правової норми, нівелюється значення кваліфікації фактичних обставин як підстави для вирішення справи про адміністративний проступок. Питання адміністративно-правової кваліфікації конкретної життєвої ситуації займають центральне місце у правозастосовчій діяльності, тому остаточне їх вирішення відбувається на останній стадії застосування адміністративного закону.

У зв’язку з цим, як цілком правильно зазначає В.В. Чвяльова, “кваліфікація фактичних обставин не може характеризуватися у якості стадії вибору правової норми” [87, с. 139-145]. Крім того, адміністративно-правова кваліфікація не може завершуватися встановленням належної для застосування норми виходячи з того, що вона містить також доведення необхідності застосувати саме таку, а не іншу норму та його процесуальне закріплення у відповідних документах.

Так само й застосування норми права не обмежується лише кваліфікацією скоєного. Зокрема, процес правозастосування полягає також у вирішенні питань щодо притягнення порушника до адміністративної відповідальності чи відмову у порушенні справи про адміністративне правопорушення; про звільнення від адміністративної відповідальності за посягання, які кваліфіковано за певною нормою адміністративного законодавства; про призначення покарання та ін.

Серед представників галузевих наук думку про те, що юридична кваліфікація є частиною стадії визначення юридичних підстав для вирішення справи, найбільш повно та послідовно відстоював вчений-криміналіст В.Н. Куд-рявцев, за словами якого кваліфікація злочину охоплює ту частину процесу застосування норми права, яка полягає у виборі кримінально-правової норми, котра передбачає дане суспільне небезпечне діяння [[99], с. 86–87]. Позиція цього вченого вирізняється серед інших насамперед тим, що, на його думку, правова кваліфікація не завершується на стадії відшукання необхідної правової норми, а включається також до останньої стадії правозастосування – прийняття рішення у справі та його процесуального закріплення [37, с. 18].

Екстраполюючи в площину адміністративно-правової науки позицію В.Н. Кудрявцева, у тій її частині, де йдеться про співвідношення другої стадії застосування закону та кримінально-правової кваліфікації, можна було б зробити висновок про те, що адміністративно-правова кваліфікація включається до стадії вибору належної адміністративно-правової норми.

Проте таке ототожнення вибору норми адміністративного права з адміністративно-правовою кваліфікацією вважаємо не зовсім правильним через те, що вибір належної правової норми проходить не лише з-поміж адміністративно-правових норм, але і серед норм інших галузей права. Так, у процесі вибору норми, належної для застосування, уповноважена особа робить лише попередній висновок про те, що посягання є саме адміністративним, а не цивільним деліктом, злочином, чи іншим правопорушенням. На цьому етапі нею вирішується питання про те, яка саме з норм адміністративного права може бути застосована щодо конкретної життєвої ситуації; з’ясовується, чи не підпадає вчинене діяння під ознаки будь-якої іншої адміністративно-правової норми, тобто проводиться розмежування адміністративних деліктів.

Із викладеного випливає, що положення про наявність адміністративно-правової кваліфікації на стадії пошуку правової норми, яку треба застосовувати, навряд чи може бути опоноване. Проте, по-перше, не можна стверджувати, що процес адміністративно-правової кваліфікації бере свій початок виключно на цій стадії правозастосування. І по-друге, адміністративно-правова кваліфікація не обмежується нею, а навпаки – застосування закону має різноманітні прояви і за межами кваліфікації скоєного.

У правовій літературі висловлюється також думка, відповідно до якої юридична кваліфікація включається до останньої стадії правозастосування – прийняття рішення у справі та його юридичне закріплення. В.Н. Кудрявцев зазначає: “Поняття кваліфікації найближче від усього стоїть до останньої стадії процесу застосування норми права: прийняття рішення. Кваліфікація входить до цієї стадії…” [37, с. 18]. В акті застосування права підводиться підсумок усієї правозастосовчої діяльності. На основі думки, що склалася щодо фактичних обставин справи, уповноваженою особою робиться висновок про їх відношення до конкретної норми права. Тому центральною ланкою третьої стадії виступає правова кваліфікація, яка “надає фактам дійсності юридичні властивості, а рішенню у справі відповідність фактам” [90, с. 101].

Треба погодитися з В.Н. Кудрявцевим, який стверджує, що віднесення юридичної кваліфікації до останньої стадії застосування правової норми має суттєве практичне значення: “Не можна вирішувати питання про кваліфікацію доти, аж поки не встановлені з необхідною повнотою та об’єктивністю фактичні обставини справи, поки не усвідомлений зміст правової норми” [37, с. 18].

Виходячи з цього, можна констатувати справедливість тези про те, що адміністративно-правова кваліфікація посідає важливе місце у процесі реалізації третьої стадії правозастосування і містить якісно нову оцінку скоєного діяння, яку не може мати на попередніх стадіях застосування права. Але це зовсім не означає правоту тих вчених, які співвідносять кваліфікацію лише з названою стадією [[100], с. 18].

Зокрема, С.А. Тарарухін вказує: “Кваліфікація <…> є завершальною стадією застосування кримінально-правової норми, коли для юридичної оцінки скоєного злочину створені відповідні передумови” [49, с. 10]. Таке сприйняття автором ролі кваліфікації у процесі застосування норм права видається у значній мірі обмеженим, адже звідси випливає те, що кваліфікація, навіть якщо вона і носить попередній характер, не має місця під час встановлення фактичних обставин справи та пошуку належної правової норми.

Деякими адміністративістами (Д.П. Калаянов, О.І. Остапенко) кваліфікація безпосередньо включається до правозастосовчого процесу як одна із його стадій [35, с. 95; 15, с. 43]. Так, на думку О.І.Остапенка, кваліфікація адміністративних деліктів, будучи етапом застосування адміністративно-правової норми, покликана встановити підстави адміністративно-правової відповідальності щодо суб’єкта вчинення протиправного діяння [15, с. 43].

З аналогічних позицій виходить і В.В. Черній, який вказує: “Кваліфікація адміністративних деліктів є одним із етапів використання адміністративно-правової норми посадовими особами органів внутрішніх справ, метою якого є встановлення підстав до застосування адміністративної відповідальності до особи, яка вчинила протиправні дії. Правильна кваліфікація розмежовує деліктні дії та неделіктні й забезпечує законність прийняття рішення про відповідальність порушника та здійснення згідно із законом необхідних адміністративно-процесуальних дій” [34, с. 111].

Якщо погодитися з тим, що адміністративно-правова кваліфікаця є самостійною стадією застосування закону, це означатиме її відсутність на будь-яких інших стадіях правозастосування. Але з проведеного дослідження місця адміністративно-правової кваліфікації в застосуванні правової норми, випливає той факт, що адміністративно-правова кваліфікація у тій чи іншій мірі (хоча у даному випадку вона й не проявляється повністю) у сукупності всіх елементів, що характеризуюють її як правове явище, включається до стадій встановлення фактичних обставин справи та відшукання відповідної правової норми.

Поряд із цим адміністративно-правова кваліфікація включається і до стадії прийняття рішення по справі, безпосередньо в ній виявляється.

У кінцевому результаті адміністративно-правова кваліфікація отримує логічне завершення лише у прийнятті рішення. Характерною рисою даних логічних етапів є те, що, як вказує А.В. Наумов, вони “відрізняються один від одного специфікою змісту, а також певною завершеністю у рамках єдиного правозастосовчого процесу” [[101], с. 54]. Таким чином, виділення адміністратив-но-правової кваліфікації як правозастосовчої стадії, не є можливим, оскільки вона існує на всіх зазначених етапах. У такій інтерпретації губиться увесь сенс поділу процесу застосування норм права на певні етапи.

Виходячи з вищевикладеного, найбільш переконливою вважаємо точку зору, висловлену С.С.Алексєєвим і підтриману іншими вченими (А.Н. Бабай, І.В. Бене- дик, А.Ф. Черданцев), про кваліфікацію як про “наскрізну” правозастосовчу діяльність, котра супроводжує всі стадії застосування права [76, с. 332, 340–343; [102], с. 3–9; [103], с. 138–141; [104], с. 62]. Етапи адміністративно-правового кваліфікаційного процесу є тісно пов’язаними між собою, але не співпадають ні з процесуальними стадіями вирішення адміністративної справи, ні зі стадіями застосування закону [[105], с. 36].

Варто зазначити, що попри наявність ряду переваг, окреслений підхід також потребує деякого уточнення.

Практично всі прибічники вищезазначеної ідеї підкреслюють, що на перших двох стадіях правозастосовчого процесу має місце кваліфікація, котра носить попередній характер. І лише на стадії прийняття рішення у справі вона набуває якісно довершеної форми [[106], с. 488; 102, с. 3-9; 104, с. 62].

З цього приводу зауважимо, що у згаданому сенсі не існує і не може існувати офіційної юридичної кваліфікації попереднього характеру. “Питання про кваліфікацію залишається невирішеним доти, аж поки не здійснено офіційний висновок про відповідність ознак норми й факту” [37, с. 13-14].

Як наголошує Т.О. Гуржій: “… суто логічне вичленовування в динамічному процесі кваліфікації певних “відрізків”, що співпадають у часі з тим чи іншим етапом (стадією) правозастосування, навряд чи дає підставу вважати здійснювану на цьому відрізку діяльність кваліфікацією, навіть попередньою. Так само методологічно некоректним було б вважати попереднім правозастосуванням оцінку фактичних обставин або вибір належної юридичної норми” [[107], c. 31].

На перших стадіях правозастосовчої діяльності ми можемо констатувати лише наявність окремих логічних операцій – елементів процесу офіційної юридичної кваліфікації, але не кваліфікацію безпосередньо. Тож саме про ці елементи (ознаки, прояви) й варто говорити у згаданому контексті.

Висновки до Розділу 1:

Підсумковими положеннями аналізу проблем кваліфікації адміністративних проступків, можемо вказати такі:

1. на основі критичного аналізу літературних джерел було визначено основні передумови кваліфікації адміністративного проступку:
2. фактична передумова – вчинення визначеним суб’єктом дій (бездіяльності), які мають зовнішні ознаки адміністративного делікту.
3. юридична передумова – наявність адміністративно-деліктної норми (норм), яка передбачає відповідальність завчинене посягання;
4. дискусійною є думка про юридичну індиферентність неофіційної адміністративно-правової кваліфікації. У ряді випадків саме доктринальна кваліфікація покладається в основу тих або інших офіційних висновків (наприклад, рішень Конституційного суду України);
5. треба визнати не досить обгрунтованим твердження про пріоритет соціального аспекту адміністративно-правової кваліфікації над її адміністративно-правовим аспектом. Обидва вказані аспекти кваліфікації мають однаково важливе значення для юридичної оцінки скоєного;
6. надається визначення процесуального аспекту адміністративно-правової кваліфікації, як “закріплення у процесуальних документах висновку про наявність у вчиненому діянні ознак складу адміністративного проступку, передбаченого чинним законодавством про адміністративну відповідальність”;
7. заперечується думка про наявність кваліфікації на будь-якій стадії провадження у справах про адміністративні проступки. У повному обсязі кваліфікація адміністративного проступку здійснюється не на всіх стадіях адміністративно-деліктного провадження, а лише на тих, де юридична оцінка скоєного виражається в офіційній формулі кваліфікації;
8. найближчим родовим поняттям до видового поняття «кваліфікація адміністративного проступку» є поняття юридичної кваліфікації. Широке тлумачення поняття «адміністративно-правова кваліфікація» видається недостатньо обґрунтованим. Треба погодитись із тими правниками, які вважають терміни «адміністративно-правова кваліфікація» та «кваліфікація адміністра- тивного проступку» синонімічними;
9. розвивається ідея про логічну некоректність розгляду співвідношення понять «кваліфікація адміністративного проступку» та «юридична кваліфікація» як частини й цілого;
10. дискутується теоретичне положення, відповідно до якого поняття «юридична кваліфікаці» та «кваліфікація адміністративного делікту» співвідносяться як загальне і одиничне;
11. сформульовано наукову дефініцію поняття кваліфікації адміністративного проступку. Остання визначається, як “встановлення і процесуальне закріплення тотожності юридично значущих ознак посягання ознакам делікту, передбаченого адміністративним законодавством”;
12. відзначається когнітивний характер кваліфікації адміністративного проступку. Неможливо погодитись із наявним у літературі твердженням про те, що юридична кваліфікація не належить до пізнавальних процесів свідомості людини;
13. в основу класифікацій видів адміністративно-правової кваліфікації варто покласти такі матеріально-правові та процесуальні критерії:

– за джерелами адміністративно-деліктного права;

– за родовим об’єктом посягання;

– за характером адміністративно-деліктного діяння;

– за формою вини суб’єкта посягання;

– за критерієм наявності/відсутності додаткових кваліфікуючих ознак у складі проступку;

– за стадією провадження, на якій відбувається юридична оцінка посягання;

– за порядком внесення змін до висновків кваліфікації.

1. необґрунтованим є розгляд адміністративно-правової кваліфікації як самостійної стадії застосування адміністративно-деліктної норми. Етапи кваліфікації адміністративного проступку мають місце на усіх стадіях правозастосовчої діяльності.

РОЗДІЛ 2

ПРАВОВІ ЗАСАДИ ЮРИДИЧНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЗЛОВЖИВАННЯ МОНОПОЛЬНИМ (ДОМІНУЮЧИМ) СТАНОВИЩЕМ НА РИНКУ

2.1. Ґенеза поняття «зловживання монопольним становищем» у законодавстві України

Ефективна боротьба з негативними монополістичними проявами є важливою запорукою зростання національної економіки. Вже близько ста років провідні держави світу вважають, що це і є основою ідеології їх економічного розвитку. Але, об’єктивні передумови для закріплення поняття «зловживання монопольним становищем» у вітчизняному законодавстві остаточно сформувалися лише на початку 90–х років минулого століття.

Протягом перебування України у складі СРСР її економіка функціонувала за адміністративно-командною схемою, з усіма її класичними атрибутами: державною власністю практично на всі економічні ресурси, адресним директивним плануванням, жорсткою централізацією управління, бюджетним фінансуванням суспільного виробництва, відсутністю самостійності основних ланок системи господарювання – підприємств та організацій. Майже до кінця свого існування радянська держава залишалася єдиним і необмеженим монополістом у сфері організації та управління економікою [[108], с. 143; [109], с. 3].

За цих умов ідея про шкідливість надмірної монополізації економіки десятки років не могла отримати офіційного визнання. Більше того, радянська економічна доктрина вбачала у вільній конкуренції істотну перешкоду для “стабільного і пропорційного розвитку народного господарства” [[110], с. 34]. Ученими того часу планова адміністративна система протиставлялась “анархії ринкової конкуренції”, як єдино правильний спосіб функціонування економіки, де “суспільство має можливість узгодженого розподілу суспільної праці за різними сферами” [[111], с. 179].

Попри те, що на окремих етапах розвитку СРСР (в основному, у період глобальних політичних катаклізмів) гіперетатистський принцип адміністрування приносив позитивний результат, у цілому він не міг забезпечити сталу висхідну динаміку економічних показників. Як слушно зауважує Д. Лєвикін: “Тільки-но країна входила у мирне життя, як одразу імперативні методи починали демонстрували межі свого використання” [[112], с. 11].

Вже у 50–ті роки стало очевидним, що тогочасна система господарювання “не відповідає потребам розвитку виробничих сил, що проявлялося у падінні темпів економічного зростання, неприйнятті виробництвом досягнень науково-технічного прогресу, низькому життєвому рівні населення” [[113], с. 11]. Зважаючи на це, керівництво Радянського Союзу було змушене здійснювати періодичні спроби реформування господарських відносин та організації управління економікою.

Так, починаючи з 1954 року, “з метою підвищення місцевої ініціативи” почали впроваджуватись різні форми децентралізації економіки [[114], с. 30]. У 1965 році було проведено економічну реформу, спрямовану на удосконалення керівництва промисловістю, спрощення системи планування та підвищення стимулювання промислового виробництва. Ознаменувався проведенням комплексного експерименту щодо розширення прав підприємств і виробничих об’єднань у плануванні та господарській діяльності 1984 рік [[115], с. 162–164]. У середині 1987 року було розроблено і прийнято програму докорінної перебудови управління економічною сферою, котра передбачала переорієнтацію економіки, перебудову фінансово-кредитної системи, розробку нових засад ціноутворення тощо.

Але при своїй очевидній назрілості усі подібні заходи зберігали тенденцію до абсолютизації “ручного” управління народним господарством, а відтак – були нездатні запобігти подальшому регресу економіки.У країні продовжувала існувати примусова система зв’язків виробництва із споживанням, заснована на командах, наказах, централізованому встановленні директивних завдань виробникам і такому ж централізованому розподілі продукції; тривало падіння темпів виробництва.

Результатом цих процесів стали стагнація та розлад господарсько-промислової системи СРСР. Економіка країни, так і не сприйнявши конкурентні відносини, поступово прийшла до свого занепаду [[116], с. 168]. Характерною ознакою завершального етапу існування Радянського Союзу став безпрецедентний ступінь монополізації економіки. Наприкінці 80–х років ХХ ст. близько 80 найменувань продукції вироблялось на одному-двох підприємствах, а питома вага заводів і фабрик із чисельністю робітників понад тисяча чоловік становила 73,3% (тоді як аналогічний показник у США не перевищував 26%) [[117], с. 13].

Численні вади і прорахунки радянської економіки спричинили падіння темпів її розвитку до рівня простого відтворення (близько 2% річних). Врешті-решт, керівництво країни було вимушене піти на кардинальне оновлення економічної політики. До середини 1987 року було розроблено й прийнято програму докорінної перебудови управління економікою, яка передбачала її демонополізацію й деконцентрацію виробництва, соціальну переорієнтацію, структурні перетворення та реформування фінансово-кредитної системи. У рамках реалізації цієї програми на початку 90–х років ХХ століття і було прийнято перші акти антимонопольного законодавства.

Так, 16 серпня 1990 року була прийнята Постанова Ради Міністрів СРСР № 835 “Про заходи демонополізації народного господарства”[[118]] (далі – Постанова), котра окреслила принципово нові напрями економічної політики СРСР та союзних республік (у тому числі –УРСР), такі, як демонополізація існуючих структур державного управління, недопущення створення нових структур монополістичного типу, ліквідація монополістичної структури виробництва і сфери обігу, формування автономних товаровиробників тощо. Поряд із цими задачами вказана Постанова містила перелік форм антиконкурентних дій (в основному різновидів зловживання монопольним становищем, дискримінації суб’єктів господарювання органами влади, недобросовісної конкуренції), а також передбачала застосування заходів державного примусу за їх вчинення.

Названий документ ще не оперував базовою термінологією сучасного антимонопольного законодавства. У ньому не вживались терміни «зловживання монопольним становищем», «дискримінація підприємців» тощо, а також не містилося визначень відповідних понять. Однак це не применшує його значення з точки зору формування підвалин радянського і вітчизняного антимонопольного законодавства.

Вже через рік після прийняття Постанови про заходи демонополізації народного господарства (10 липня 1991 року) побачив світ Закон СРСР “Про обмеження монополістичної діяльності в СРСР”, який на вищому законодавчому рівні закріплював вихідні засади конкурентної політики у державі [[119]]. За загальним визнанням, вказаний закон увібрав усі елементи, властиві антимонопольному законодавству розвинутих країн [[120], с. 14]. Ним визначались основні прояви монополістичної діяльності, передбачалися заходи щодо її обмеження та попередження, встановлювалися конкретні види санкцій за порушення антиконкурентного законодавства, закріплювався порядок провадження у справах про монополістичні правопорушення.

Саме у цьому законі суб’єкт правотворчої діяльності вперше використав категорію «зловживання домінуючим становищем» (півроку потому вона стала визначальною при конструюванні наближених понять у законодавстві незалежної Української держави). Зокрема, статтею 3 Закону СРСР “Про обмеження монополістичної діяльності в СРСР” «зловживання домінуючим становищем» визначалося як дії господарюючих суб’єктів, що займають домінуюче положення на ринку, якщо вони мають або можуть мати своїм результатом суттєве обмеження конкуренції чи реалізації законних інтересів інших господарюючих суб’єктів або споживачів.

У цій же нормі законодавець перерахував види зловживань домінуючим становищем: 1) обмеження та припинення виробництва, вилучення товарів з обігу з метою підтримання дефіциту на ринку, а рівно – необґрунтоване підвищення (зниження) цін; б) нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище або не відносяться до предмета договору, у тому числі нав’язування споживачам примусових умов продажу товару; в) інші дії, що потягли за собою обмеження конкуренції чи реалізації законних інтересів інших господарюючих суб’єктів або споживачів.

Наведений перелік характеризується значною мірою обмеженості та невизначеності, що стало цілком закономірним наслідком відсутності у законодавця досвіду у сфері протидії антиконкурентним явищам.

З одного боку, під законодавчу формулу зловживання домінуючим становищем не підпадав ряд негативних проявів монополізму (відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел; перешкоджання доступу на ринок і т.п.), а з іншого – дія відповідної норми могла бути поширена практично на необмежене коло господарських деліктів (зокрема, у частині, де йдеться про діяння, що потягли за собою обмеження реалізації законних інтересів інших споживачів). Крім того, замість конкретних оціночних понять у Законі СРСР використовувались розпливчаті та нечіткі формулювання: “необґрунтоване підвищення цін”, “суттєве обмеження конкуренції чи реалізації законних інтересів інших господарюючих суб’єктів або споживачів”, “вирішальний вплив на конкурентів” тощо.

Численні недоліки юридичної техніки, разом із перманентними труднощами при визначенні монопольного становища (останнє вираховувалось через відсоток товару в загальносоюзному обігу за критеріями Антимонопольного комітету СРСР) значно ускладнювали практичне застосування положень Закону СРСР “Про обмеження монополістичної діяльності в СРСР”.

Однак даний закон існував не довго. Кризові явища, що нагромаджувались в економіці СРСР протягом сімдесяти років його існування, на початку 90–х років минулого століття призвели до того, що запізніла реформа об’єктивно вже не могла відвернути близький крах радянської економічної системи.

Цей же період відзначився новим етапом в історії нашої держави: за Декларацією про державний суверенітет [[121]] в Україні було прийнято ряд правових актів, які визначали засади політичного, правового та економічного розвитку самостійної України. Одним із них став Закон УРСР “Про економічну самостійність Української РСР” (далі – Закон про економічну самостійність).

Усвідомлюючи багаторічний негативний досвід реформування господарських відносин у межах незмінного економічного базису – монополії загальнодержавної власності на засоби виробництва, керівництво країни дійшло висновку про доцільність подальшого роздержавлення і демонополізації ринку, а також про необхідність правового забезпечення цих процесів [[122], с. 4; [123], с. 3]. Відповідні ідеї знайшли своє відображення у Законі про економічну самостійність, зокрема, в окреслених ним завданнях українського економічного законодавства: – створення рівних можливостей для розвитку всіх форм підприємницької діяльності; – забезпечення свободи у виборі методів господарювання, напрямів використання доходу і здійснення інвестицій;– заохо- чення конкуренції та усунення монополізму у виробництві товарів і наданні послуг [[124]]. Таким чином, підвалини вітчизняного антимонопольного законодавства були закладені ще до проголошення державної незалежності України.

На виконання Закону про економічну самостійність (див.: Постанову Верховної Ради УРСР від 3 серпня 1990 року “Про реалізацію Закону “Про економічну самостійність Української РСР” [[125]]) протягом декількох наступних років було прийнято закони економічного спрямування, серед яких важливе місце займає Закон України від 18 лютого 1992 року “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” (далі – Закон про обмеження монополізму) [[126]].

Закон про обмеження монополізму визначив правові засади обмеження і попередження монополізму в економіці суверенної Української держави, закріпив основи протидії недобросовісній конкуренції та контролю за додержанням норм антимонопольного законодавства. Окремим здобутком цього закону стало введення до нормативного понятійного апарату семантичної конструкції «зловживання монопольним становищем».

Тобто законодавець не будував дефініції поняття зловживання монопольним становищем, а лише використовував відповідний термін при формулюванні деяких норм. Втім це не перешкоджало його належному тлумаченню: ст. 4 Закону про обмеження монополізму містила вичерпний перелік видів таких зловживань. Початкова редакція згаданої статті відносила до зловживань монопольним становищем: а) нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не відносяться до предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту; б) обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів із метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; в) часткова або повна відмова від реалізації чи закупівлі товару при відсутності альтернативних джерел постачання або збуту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; г) інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших підприємців; д) встановлення дискримінаційних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що обмежують права окремих споживачів.

Варто зазначити, що на час свого прийняття Закон про обмеження монополізму не передбачав відповідальності фізичних осіб за зловживання монопольним становищем. Статті 19 та 20 названого закону (у редакції від 18 лютого 1992 року) встановлювали відповідальність підприємців та посадових осіб лише за ухилення від виконання розпоряджень Антимонопольного комітету України або їх несвоєчасне виконання; неподання, несвоєчасне подання інформації Антимонопольному комітету України і його територіальним управлінням, а рівно – подання завідомо недостовірних даних. Вирішення відповідних адміністративних справ було віднесене до компетенції Антимонопольного комітету України.

У цілому прийняття Закону про обмеження монополізму стало визначним кроком у напрямку формування конкурентних відносин в Україні. Адже в умовах розпаду СРСР діяльність монополістичних суб’єктів була практично неконтрольованою. На шляху до отримання надприбутків ними завдавалися величезні збитки Державному бюджету, гальмувались процеси економічного розвитку країни. І лише з вступом у дію Закону про обмеження монополізму суттєво зменшилася кількість економічних зловживання.

Як свідчить практика застосування Закону про обмеження монополізму, зловживання монопольним становищем на ринку визнавалась найпоширенішим порушенням вітчизняного антимонопольного законодавства. Тільки у період з 1992 по 1995 роки кількість таких зловживань зросла більше, ніж у 10 разів – з 12 до 150 випадків [[127], с. 36–65]. У 1996 р. органами Антимонопольного комітету було зафіксовано вже 380 випадків зловживання монопольним становищем, що склало 36,8 % від усіх припинених за рік монополістичних порушень. [[128], с. 4, 11]. Динаміка зростання кількості зловживань монопольним становищем та їх питомої ваги серед інших монополістичних деліктів зберігалася протягом усього строку дії Закону про обмеження монополізму. Відповідні показники у 1997 році становили 381 правопорушення та 39,1 %; у 1998 році – 655 та 48,3 %; у 1999 році – 699 та 48, 9 %; у 2000 році – 766 та 49 % [[129]; [130]; [131]; [132]].

Доречність і своєчасність прийняття Закону про обмеження монополізму була очевидною. Але настільки ж очевидними були і його численні недоліки: протягом восьми років дії Закону десятьма нормативними актами до нього було внесено понад 50 змін, причому жодна його стаття не збереглася у початковому вигляді. Не стала винятком і норма, яка визначала перелік зловживань монопольним становищем.

По-перше, законодавець надмірно ускладнив конструкцію суб’єктивної сторони зловживань монопольним становищем. До більшості з них ним була інтегрована ознака мети. Як відомо, у разі включення мети до законодавчої формули делікту вона стає невід’ємною ознакою його складу. Інакше кажучи, у таких випадках без встановлення мети вчинення діяння останнє не може кваліфікуватися як адміністративний проступок.

Таким чином, у процесі кваліфікації ряду деліктів, передбачених ст. 4 Закону про обмеження монополізму, уповноважений суб’єкт адміністративної юрисдикції обов’язково мав довести наявність у діях посадової особи підприємства-монополіста спеціальної мети, як-то створення або підтримки дефіциту на ринку; встановлення монопольних цін; створення перешкод доступу на ринок інших підприємців тощо. Дана обставина суттєво ускладнювала застосування відповідних адміністративно-деліктних норм.

Як свідчить правозастосовча практика, найбільш проблемним моментом юридичної кваліфікації є з’ясування суб’єктивних ознак складу делікту. Адже висновок про внутрішнє ставлення до протиправного діяння та його суспільно-небезпечних (шкідливих) наслідків в основному робиться на основі показань самого обвинувачуваного. При цьому, зважаючи на відверто суб’єктивний характер такої інформації, перевірити її достовірність дуже нелегко.

Вказаний фактор не міг не позначитись на ефективності застосування норм про відповідальність за зловживання монопольним становищем. Протягом перших трьох років дії Закону про обмеження монополізму щорічно в Україні фіксувалося не більше 100 деліктів, пов’язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку.

Опитування працівників Управління та розслідування Антимонопольного комітету України, які мають стаж роботи в органах АМКУ понад 15 років (усього – 21 особа), показало, що 90 % (19 осіб) респондентів вважають включення мети у формулу проступків, передбачених ст. 4 Закону про обмеження монополізму, обставиною, котра значною мірою перешкоджала належній реалізації відповідних адміністративно-деліктних норм у 1992 – 1998 роках. І лише два учасники опитування не віднесли цю проблему до передумов низьких показників правозастосування.

По-друге, встановивши адміністративну відповідальність за посягання, спрямовані на встановлення монопольних цін (тобто цін, що
призводять до обмеження конкуренції або порушення прав споживачів), законодавець не передбачив такої відповідальності за сам факт встановлення таких цін. Таким чином, була створена доволі парадоксальна ситуація: з одного боку закон забороняв суб’єктам господарювання обмежувати або припиняти виробництво, вилучати товари з обігу, якщо це може призвести до встановлення монопольних цін, з іншого – він цілком допускав встановлення монопольних цін.

Цією свободою тривалий час користувались суб’єкти монопольного становища, які встановлювали монопольно високі або монопольно низькі ціни. Фактично, вони у цілковито легальний спосіб вчиняли дії вираженого антиконкурентного характеру, чим завдавали величезної шкоди вітчизняній економіці. Адже у1998–2006 роках більше двох третин зловживань монопольним становищем припадало саме на цінові порушення (у 1998 р. – 63,4 %; у 1999 р. – 66,9 %; у 2000 році – 70 %; у 2001 році – 67,3 % … у 2006 році – 72,1 %). При цьому щонайменше третина зафіксованих монополістичних деліктів вчинялася у формі встановлення монопольно високих цін.

По-третє, у п.п. 2, 3 та 5 ст. 4 Закону про обмеження монополізму йшлося виключно про ціни і жодним чином не згадувались інші умови придбання або реалізації товару, як-то: кількість товару, якість послуг, строки, гарантії та ін.Монополісти на ринку могли й надалі безперешкодно змінювати вказані умови на власний розсуд. Тим самим створювався плідний ґрунт для маніпуляцій у паливно-енергетичному, транспортному, комунальному та багатьох інших секторах економіки.

І по-четверте, ст. 4 Закону про обмеження монополізму не закріплювала відповідальності за одне з найбільш поширених у світі зловживань монопольним становищем – монополістичну дискримінацію.*Положення п. 1 вказаної статті про нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів в нерівне становище заповнювало цю прогалину лише частково – адже воно забороняло лише дискримінацію різних контрагентів однієї угоди. Не вирішувало проблеми й інше положення ст. 4 Закону (п. 5), яке передбачало юридичну відповідальність за встановлення дискримінаційних цін (тарифів, розцінок) на товари: воно стосувалось виключно цінових зловживань і не поширювалось на договірні відносини.

Частково окреслені проблеми вдалося вирішити у ході подальших законодавчих змін. Так, законом України від 5 липня 1995 року “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” існуючий перелік зловживань монопольним становищем було доповнено нормами, які закріплювали заборону на встановлення монопольно високих та монопольно низьких цін [[133]].

Ще однією новелою цього Закону стало закріплення адміністративної відповідальності фізичних осіб за дії, пов’язані із зловживанням монопольним становищем. Якщо раніше перелік монополістичних деліктів фізичних осіб вичерпувався порушенням правил взаємодії з Антимонопольним комітетом України, то після внесення відповідних законодавчих змін до нього були включені антиконкурентні узгоджені дії, дискримінація суб’єктів господарювання органами державної влади та зловживання монопольним становищем.

Втім деякий час відповідальність фізичних осіб за зловживання монопольним становищем існувала лише на папері. Адже ані відповідна адміністративно-деліктна норма, ані будь-який інший акт законодавства не передбачали конкретних санкцій за монополістичні проступки. Зокрема, у ст. 20 Закону про обмеження монополізму згадувався лише вид адміністративного стягнення, який накладається за зловживання монопольним становищем – штраф. При цьому розміри останнього ніяк не визначалися.

Однойменний закон від 3 березня 1998 року нарешті вивів суб’єктивну ознаку мети за межі складу ряду монополістичних зловживань [[134]]. У відповідних нормах семантична конструкція “з метою” була замінена на іншу, більш доцільну: “призвели або можуть призвести”. Таким чином, до аналізованих складів деліктів була інтегрована додаткова ознака об’єктивної сторони – фактичні суспільно шкідливі наслідки (створення дефіциту, встановлення монопольних цін і т.д.) або загроза таких наслідків. Відповідні склади деліктів із формальних (тобто тих, які вважаються закінченими з моменту вчинення протиправного діяння) перетворилися на матеріальні (є закінченими лише з моменту настання суспільно шкідливих наслідків) [[135], с. 38].

На жаль, попри періодичне оновлення редакції норм Закону про обмеження монополізму вітчизняному законодавцю так і не вдалося повністю усунути усі недоліки цього Закону та адаптувати його до системних змін, які відбулися в економіці країни протягом 90–х років минулого століття. Це призвело до втратити чинності Законом про обмеження монополізму у 2001 році.

Вдруге на законодавчому рівні кореспондуючий термін було використано 23 грудня 1993 року при укладенні Договору СНД “Про узгоджену антимонопольну політику”. Саме у цій міжнародній угоді вперше у вітчизняному законодавстві**було сформульовано дефініцію поняття «зловживання домінуючим становищем».

Так, у ст. 3 Договору про узгоджену антимонопольну політику вказується: “1. Вважається неприпустимим і забороняється зловживання одним або декількома господарюючими суб’єктами своїм домінуючим становищем на ринку загального економічного простору чи на відповідній його частині, якщо ці дії призводять до обмеження конкуренції або порушення законних інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів. До таких зловживань відносяться: а) нав’язування (підтримання) цін купівлі або продажу або інших несправедливих умов для отримання монопольно високого прибутку або усунення конкурентів; б) обмеження виробництва або збуту з метою необґрунтованого підвищення цін, створення або підтримання дефіциту на відповідному ринку, яке порушує інтереси споживачів; в) застосування до господарюючих партнерів нерівного підходу при рівних умовах, що створює для них нерівні умови конкуренції; г) створення перешкод для доступу на ринок іншими господарюючими суб’єктами; д) інші дії, які призводять до зловживань [[136]]”.

Загалом, подібний підхід до визначення монополістичних зловживань та їх різновидів важко визнати взірцем досконалої юридичної техніки. Серед його недоліків можемо виділити такі:

– будучи побудованою в обхід формально-логічних правил визначення понять, запропонована дефініція не здатна відобразити суть позначуваного нею явища. При її формулюванні замість розкриття ключових характеристик зловживання домінуючим становищем, договірні сторони обмежилися згадкою про незаконний характер та суспільно шкідливі наслідки відповідних зловживань. Спостерігається алогізм цієї законодавчої конструкції. При буквальному розумінні формули “… забороняється зловживання домінуючим становищем, <…> яке призводить до обмеження конкуренції або порушення інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів” можна з’ясувати, що усі інші види зловживань (зокрема, ті, що не потягли за собою шкідливих наслідків) дозволяються і є цілком законними. Та й взагалі, вказівка на те, що забороні підлягають саме зловживання, котрі призводять до обмеження конкуренції й порушення інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів, видається зайвою. Адже усі без винятку монополістичні зловживання спричиняють вказані наслідки;

– ще більшим алогізмом відзначається останнє положення аналізованої норми, яке у загальному контексті звучить так: “До таких зловживань відносяться <…> інші дії, що призводять до зловживань”. Подібна конструкція (у якій певний об’єкт визначається через свою ж таки назву) – класичний приклад помилки, яка у формальній логіці називається тавтологією або “колом у визначенні” [[137], с. 42; 32, с. 37–40];

– у ст. 3 Договору використовувався ряд оціночних понять, чітке визначення яких є доволі проблематичним: «нерівний підхід при рівних умовах», «монополістично висока ціна», «несправедливі умови», «господарюючі партнери» тощо;

– встановивши заборону на перешкоджання доступу на ринок інших господарюючих суб’єктів, договірні сторони не зважили на доцільність встановлення аналогічної заборони на перешкоджання виходу з ринку. Між тим створення бар’єрів для виходу з ринку є загальновідомою формою монополістичного тиску на конкуруючих суб’єктів. Її суть полягає у змушенні конкуруючих суб’єктів продовжувати функціонування у галузях із низькою рентабельністю чи відсутністю прибутку на капітал і тим самим нести значні втрати [[138], с. 254].

І це лише декілька зауважень до визначення поняття «зловживання домінуючим становищем», поданого у Договорі СНД “Про узгоджену антимонопольну політику”від 23 грудня 1993 року. Поряд із тим, ст. 3 вказаного Договору мала одну позитивну рису – вперше (і в останнє на сьогодні) у вітчизняному законодавстві терміни «монопольне становище» та «зловживання монопольним становищем» були замінені на більш прийнятні, з точки зору міжнародного права та економічної теорії: «домінуюче становище» і «зловживання домінуючим становищем».

Варто зауважити, що хоча в актах чинного законодавства названі поняття і використовуються як синонімічні та взаємозамінні, більшість вітчизняних вчених цілком слушно визнають такий підхід неправильним, наполягаючи на внесенні відповідних законодавчих змін [[139], с. 32; 113, с. 67, 68].

Наступним етапом ґенези законодавчого визначення поняття «зловживання монопольним становищем» стало прийняття Закону України від 5 квітня 1995 року “Про внесення змін і доповнень до Кодексу України про адміністративні правопорушення” [[140]]. Вказаний закон передбачав доповнення КУпАП декількома нормами про відповідальність за порушення конкурентного законодавства. Одна з цих норм (нині – ст. 166-1 КУпАП) закріпила адміністративну відповідальність керівників (розпорядників кредитів) підприємств, а також приватних підприємців за проступки, пов’язані із зловживанням монопольним становищем.

Саме з цього моменту бере свій початок вітчизняна практика притягнення до адміністративної відповідальності фізичних осіб за зловживання монопольним становищем. І хоча місяцем раніше аналогічна адміністративно-деліктна норма була закріплена у Законі про обмеження монополізму, через відсутність належного механізму реалізації вона залишалася бездієвою.

У диспозиції ст. 166-1 КУпАП законодавець надав третє визначення монополістичних зловживань. Причом так само, як і у Законі про обмеження монополізму, зміст поняття «зловживання монопольним становищем» розкривався через визначення його окремих різновидів, як-то: а) нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів в нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту; б) обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів із метою створення або підтримання дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; в) часткова або повна відмова від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; г) інші дії, спрямовані на створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших підприємців, встановлення монопольних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, а також дискримінаційних цін, що обмежують права окремих споживачів [14].

Всебічний аналіз змісту даної адміністративно-деліктної норми буде здійснений у наступному розділі нашої дисертації. Зазначимо лише, що “калькуючи” визначення, надане у ст. 4 Закону про обмеження монополізму, ця норма дублює практично всі його недоліки. Це і введення до складу монополістичних проступків суб’єктивної ознаки мети, і акцент на суто цінові порушення, і загальна недосконалість юридичної техніки.

Більш того, якщо до ст. 4 Закону про обмеження монополізму за дев’ять років її існування все ж було внесено ряд конструктивних змін, то ст. 166-1 КУпАП протягом дванадцяти років залишалася (і продовжує залишатися) у своєму первісному варіанті. Закономірним результатом такого перебігу подій стали доволі низькі показники практики застосування ст. 166-1 КУпАП. У період з 1995 по 2007 роки кількість адміністративних справ, порушених за вказаною статтею, не перевищувала 50 одиниць на рік. При цьому лише у кожному сьомому випадку розгляд такої справи завершувався прийняттям рішення про накладення адміністративного стягнення. Згідно з даними Антимонопольного комітету України у 1995 році до адміністративної відповідальності за зловживання монопольним становищем було притягнуто дві особи; у 1996 році – чотири; у 1997 році – чотири … у 2005 році – п’ять; у 2006 році – сім; за 9 місяців 2007 року – шість [127; 128; 129; [141]; [142]].

Наступне офіційне визначення зловживання монопольним становищем було надане 25 січня 2000 року у новому Договорі СНД про узгоджену антимонопольну політику [[143]].*Прийнятий на розвиток однойменної Угоди СНД від 12 березня 1993 року, цей Договір майже дослівно відтворює її понятійний апарат. Це стосується і поняття зловживання домінуючим становищем, котре в цілому зберегло свою попередню редакцію та переважну більшість недоліків (див. вище).

Зазначимо деякі розбіжності у визначеннях поняття «зловживання домінуючим становищем», закріплених у Договорах СНД від 12 березня 1993 року та від 25 січня 2000 року:

1) Договір СНД 2000 року не містить узагальнюючої дефініції зловживання домінуючим становищем на ринку. Як і у багатьох інших нормативних актах, зміст відповідного поняття розкривається через зміст його окремих різновидів. Ураховуючи нечіткість та суперечливість визначення від 1993 року, таку зміну можна вважати скоріше позитивною, ніж негативною;

2) з переліку монополістичних зловживань ч. 2 ст. 3 Договору СНД від 25 січня 2000 року було виключено логічно некоректне положення, згідно з яким до таких зловживань відносяться “інші дії, які призводять до зловживань”;

3) третя розбіжність випливає з попередньої: виключення вищевказаної семантичної конструкції перетворило перелік зловживань домінуючим становищем із необмеженого на вичерпний. Якщо згідно з Угодою 1993 року до переліку зловживань домінуючим становищем могли бути віднесені іншівиди антиконкурентних дій суб’єктів-монополістів, то Договір 2000 року розширення цього переліку не допускає. Таким чином, новий Договір обмежив зміст поняття «зловживання домінуючим становищем» чотирма деліктами, зазначеними у його ст. 3.

Подібний підхід до визначення зловживань домінуючим становищем важко визнати конструктивним. Адже його застосування фактично виключає відповідальність господарюючих суб’єктів за вчинення монополістичних зловживань, прямо не вказаних у змісті Договору, як-то створення перешкод для виходу з ринку; відмова від придбання товару за відсутності альтернативних джерел; усунення з ринку суб’єктів господарювання та ін.

Наприкінці минулого століття стало очевидним, що наявна правова база вже не спроможна забезпечувати ефективний захист конкурентних відносин в Україні. Невпинний розвиток соціальної, політичної та економічної сфер зумовив виникнення нових владних структур, нових типів відносин між господарюючими суб’єктами та публічною адміністрацією, нових напрямів конкурентної політики. Зважаючи на масштабність цих перетворень, перманентне оновлення діючих актів конкурентного законодавства не приносило бажаного результату. Перед вітчизняним законодавцем постала необхідність вироблення нових фундаментальних засад конкурентної політики, адекватних процесам, що розгорталися у політико-правовому житті держави.

Визначальним кроком у цьому напрямку стало прийняття 11 січня 2001 року Закону України “Про захист економічної конкуренції”, який визначив правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності [[144]].

Поряд із ключовими напрямами державної політики у сфері розвитку економічної конкуренції (див. ст. 4 Закону); засадами контролю за концентрацією суб’єктів господарювання (Розділ V); дозвільною процедурою (Розділ VІ) та провадженням у справах про порушення конкурентного законодавства (Розділи VІІ, ІХ), Закон про захист економічної конкуренції розкриває зміст монополістичних деліктів, зокрема, зловживань монопольним становищем на ринку.

Так, згідно з ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнаються: “дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку” [144].

У ч. 2 названої статті наводиться перелік відповідних зловживань, до якого входять: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод із суб’єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об’єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб’єктом господарювання додаткових зобов’язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб’єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб’єктів господарювання.

Наведене визначення зловживання монопольним становищем та його різновидів вигідно відрізняється від усіх попередніх спроб законодавця охарактеризувати сутність монополістичних деліктів.

По-перше, узагальнююча дефініція відповідного поняття вирізняється змістовністю та довершеністю логічної будови. Цілком очевидно, що вона не розкриває змісту протиправних діянь, але максимально конкретизує їх суспільно шкідливі наслідки. Це дозволило уникнути як надмірного розширення обсягу дефініції, так і постійних повторень при формулюванні визначень окремих видів монополістичних зловживань у ч. 2 ст. 13 Закону. Нагадаємо, що всі інші акти антимонопольного законодавства або взагалі не закріплювали подібних дефініцій (Закон про обмеження монополізму, КУпАП), або містили визначення, досить далекі від кращих зразків юридичної техніки (Договори СНД про узгоджену антимонопольну політику від 1993 та 2000 років).

По-друге, на відміну від раніше сформованих переліків монополістичних зловживань, перелік, наведений у ч. 2 ст. 13 Закону “Про захист економічної конкуренції”, характеризується вичерпною простотою, повнотою та чіткістю. Він включає практично усі відомі нині форми антиконкурентних дій (бездіяльності) суб’єктів монопольного становища на ринку. Формулювання його положень у переважній більшості випадків не допускає неоднозначного тлумачення, що є запорукою безпомилкової адміністративно-деліктної кваліфікації.

По-третє, вперше у вітчизняному законодавстві поняття зловживання монопольним становищем і його різновидів було визначене з урахуванням положень міжнародного законодавства та практики Європейського суду [[145]; [146]; [147]; [148]; [149]]. Тим самим було зроблено ще один важливий крок у напрямку уніфікації вітчизняного антимонопольного законодавства та його наближення до міжнародних стандартів.

Однак, викладене ще не свідчить про абсолютну досконалість визначення монополістичних зловживань, наданого у ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції. Поряд із здобутками юридичної техніки воно містить і декілька дискусійних моментів.

Один з таких моментів зумовлений законодавчим ототожненням понять «монопольне становище» та «домінуюче становище». У більшості актів вітчизняного антимонопольного законодавства названі терміни наділяються абсолютно тотожними змістом (виняток становлять лише КУпАП, який оперує поняттям «монопольне становище», та міжнародні договори України, де йдеться виключно про домінуюче становище на ринку).

Ось лише деякі витяги з поняття монопольного (домінуючого) становища, яке наводиться у ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції: абз. 1 п. 1 “Суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; п. 2 “Монопольним (домінуючим) вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції”;п. 5 “Монопольне (домінуюче) становище має місце, якщо сукупна частка не більше ніж трьох суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 %”[144].

Фактично законодавець поширює обсяг поняття монопольного становища на випадки: а) коли суб’єкт господарювання не відчуває конкуренції на ринку; б) якщо частка одного або декількох суб’єктів господарювання на ринку певного товару або послуги перевищує розмір, встановлений законом. З нашої точки зору, такий підхід певною мірою суперечить визначальним положенням економічної теорії, міжнародного та зарубіжного антимонопольного законодавства.

Слово «монополія» походить від грецьких “mono” і “poleo”, що у перекладі означає «один продаю» [[150], с. 826]. Виходячи з етимології цього слова, ринкова монополія розглядається економічною наукою як “становище, коли визначенийсуб’єкт має виключне право на здійснення певної ринкової діяльності” [[151], с. 159]; “ситуація на ринку, при якій уся пропозиція товарів або послуг зосереджена в руках одного продавця”[[152], с 125-126]; “захоплення фізичною чи юридичною особою частини або всього ринкового простору і встановлення на ньому свого панування” [[153], с. 176].

Викладене дозволяє тлумачити монополію як господарювання одного суб’єкта на відповідному ринку за відсутності будь-якої конкуренції (реальної або потенційної). Під таке визначення підпадає тільки випадок, вказаний у абз. 1 п. 1. ст. 12 Закону “Про захист економічної конкуренції”. Усі інші випадки, передбачені цією статтею, не мають іманентних ознак монополізму, таких як наявність на ринку лише одного суб’єкта, цілковита відсутність конкуренції з боку інших господарюючих суб’єктів тощо. Через це багатьма вітчизняними правниками неодноразово висловлювалась думка про некоректність їх позначення терміном «монопольне становище» [139, с. 32; 113, с. 67–70].

На нашу думку, прибічники цього підходу мають рацію, адже, дуже важко погодитись з ідеєю про те, що переважна частка декількох господарюючих суб’єктів на певному ринку (по суті, класичний випадок економічної олігополії) повинна вважатися різновидом монополізму.

Зважаючи на методологічну необґрунтованість надмірного розширення поняття монопольного становища, у науковій літературі для позначення усіх відомих проявів ринкового “панування” використовується інший термін – «домінуюче становище».

Слово «домінування» походить від латинського“dominum” (зверхність, контроль) і означає перевагу над ким-небудь або чим-небудь [9]. Відповідним змістом наділяється і похідна категорія економічної теорії («домінуюче становище»), під якою розуміють: “виняткове положення господарюючого суб’єкта, котре дає йому змогу здійснювати вирішальний вплив на конкурентів та загальні умови обігу товару на ринку” [[154], с. 48; [155], с. 315].

Очевидно, що саме ця категорія здатна з максимальною повнотою і точністю та без жодних логічних суперечностей передати суть усіх проявів “панівного становища на ринку”, зазначених у ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції. Натомість монополію варто розглядати як особливий різновид домінуючого становища, при якому частка суб’єкта господарювання на ринку певного товару становить 100 % (особливо подібна риса притаманна природним монополіям).

І зовсім не випадково окреслений підхід до співвідношення понять «домінуюче становище» та «монопольне становище» застосовується в антимонопольному законодавстві більшості Європейських країн (Італії, Чехії, Польщі, Угорщини, Болгарії, Російської Федерації та ін.) [[156]; [157]; [158]; [159]]. Як правило, зарубіжні законодавці або обмежуються більш широким поняттям «домінуюче становище», або поряд із ним вживають поняття «монопольне становище», надаючи останньому спеціальний зміст. Але в жодному нормативному акті обидва поняття не використовуються як тотожні [113, с. 68].

Так, наприклад, згідно з п. 6 ст. 2 Закону Республіки Польща “Про протидію монополістичній практиці та захист прав споживачів” домінуюче становище має місце, якщо частка підприємця на ринку перевищує 40 %; водночас монопольне становище визначається як випадок, коли “підприємець не стикається з конкуренцією на внутрішньому або регіональному ринках” (п. 7 ст. 2 Закону) [158]. Закон Російської Федерації “Про захист конкуренції” взагалі оперує лише одним універсальним терміном – «домінуюче становище» [159].

Таким чином, не тільки положення економічної теорії, але й наявний зарубіжний досвід свідчать про недоцільність ототожнення понять «монопольного» та «домінуючого» становища. Відтак у вітчизняному антимонопольному законодавстві для позначення ринкових станів, при яких певні суб’єкти господарювання отримують здатність суттєво впливати на конкурентів і споживачів, варто використовувати загальне поняття «домінуюче становище». Адже, як справедливо зауважує І.А. Шуміло, на відміну від поняття «монопольне становище», воно не є даниною застарілим уявленням, а дійсно відповідає ознакам, передбаченим ч.7 ст.1 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції” та не суперечить загальноєвропейській практиці” [113, с. 71].

Підтвердження правильності викладених міркувань можна знайти навіть у положеннях вітчизняного антимонопольного законодавства. Так, у ч. 2 ст. 3 Закону “Про захист економічної конкуренції”вказується: “Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору” [144]. Враховуючи, що в усіх чинних міжнародних договорах України у відповідному значенні використовується термін «домінуюче становище», можна з’ясувати, що саме останній мав би вживатись у змісті законів, кодексів та інших нормативно-правових актів.

Оптимальним шляхом реалізації цієї ідеї є внесення до антимонопольного законодавства України таких змін:

1. у тексті Цивільного кодексу України, Законів України “Про захист економічної конкуренції”, “Про ціни та ціноутворення”, “Про Антимонопольний комітет України”, “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, “Про електроенергетику”, “Про телекомунікації”, “Про державне оборонне замовлення”, “Про державну програму приватизації”, “Про організації роботодавців”, “Про пресу в Україні”, “Про господарські товариства”, “Про організації роботодавців” та інших законах України слова«монопольний (домінуючий)» та «монопольний» у всіх відмінках замінити словом «домінуючий» у відповідному відмінку;

2. у тексті Господарського кодексу України, Законів України “Про оренду державного та комунального майна”, “Про теплопостачання”, у статтях 148-5 та 166-1 КУпАП слова «монопольне становище» та «монопольне положення» у всіх відмінках замінити на «домінуюче становище» у відповідному відмінку;

3. ч. 1 ст. 27 Господарського кодексу України викласти у такій редакції:“Домінуючим визнається становище суб’єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб’єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг)”.

Запропоновані зміни суттєво вплинуть на законодавче визначення не лише категорії «монопольне становище», але й усіх похідних понять, зокрема, поняття «зловживання монопольним становищем». Таким чином, у всіх законодавчих актах, де визначається або просто згадується зловживання монопольним становищем (Господарський кодекс України, Цивільний кодекс України, КУпАП, Закони України “Про захист економічної конкуренції” “Про організації роботодавців” та “Про пресу в Україні”), у відповідному сенсі має використовуватись термін «зловживання домінуючим становищем» [[160]; [161]; [162]; [163]; 14; 144].

Ще одним недоліком визначення поняття «зловживання монопольним становищем», наданого у ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, треба вважати відхід від традиційної для міжнародного (а з 1995 року – і для вітчизняного) права формули «встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін».

Встановлення монопольних цін на ринку є одним із найбільш поширених та найбільш шкідливих монополістичних деліктів. Його основні цілі – отримання суб’єктами домінуючого становища надприбутків (при встановленні монопольно високих цін) або мінімалізація попиту на товари конкурентів (у разі встановлення демпінгових цін). Протягом перших п’яти років після запровадження юридичної відповідальності за встановлення монопольних цін (у 1995 році відповідні норми були закріплені у КУпАП (ст. 166-1) та Законі про обмеження монополізму (ст. 4)) в Україні було зафіксовано 309 випадків таких порушень.

Але у 2001 році з прийняттям Закону про захист економічної конкуренції ситуація дещо змінилася. У ч. 1 ст. 13 Закону об’єктивна сторона відповідного цінового зловживання була сконструйована в інший спосіб: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку [144]. Як показав час, ця законодавча новела значно ускладнила процес кваліфікації та відповідно правозастосування.

Очевидно, що чинна редакція ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції не здатна передати сутність передбаченого нею порушення. Отже,на товарних ринках не існує таких цін або інших умов придбання, які (хоча б гіпотетично) не могли бути встановлені.

Справді, здорова конкуренція суттєво впливає на ціноутворення. Надто низькі ціни є нерентабельними, а надмірно високі – неконкурентними. Проте це зовсім не означає цілковиту неможливість надмірного підвищення або пониження ціни. Відповідні ціни можуть бути комерційно необґрунтованими, їх встановлення може призвести до втрати частини ринку або банкрутства та за умов нормальної конкуренції суб’єкт господарювання має право встановлювати вільну ціну на свій товар (звичайно, крім випадків, коли ціни підлягають державному регулюванню).*Так, згідно з п. 2.3 Положення “Про порядок формування застосування вільних (ринкових) цін і тарифів” (постанова Головного управління цінової політики Міністерства економіки України від 27 грудня 2003 № 15) у вільних цінах враховується собівартість виробництва і прибуток без обмеження рівня рентабельності [[164]].

Тому на практиці уповноважені суб’єкти кваліфікації зіштовхуються із серйозними труднощами при з’ясуванні ознак об’єктивної сторони делікту, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції. Адже у кожному конкретному випадку вони змушені доводити об’єктивну неможливість встановлення певної ціни на ринку. Як наслідок, протягом останніх 6 років показники притягнення до відповідальності за відповідні порушення знизились на 28% [[165]; [166]; [167]; [168]; 141; 142].

Вважаємо, що окреслену негативну тенденцію можна подолати лише шляхом заміни чинної редакції ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції на прийняту у міжнародному праві: “1. Встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін;”.

Зроблений висновок підтверджується і результатами анкетування 42 працівників Антимонопольного комітету України. Близько 74 % респондентів визнають чинну редакцію ч. 1 ст. 13 ЗУ “Про захист економічної конкуренції” такою, що перешкоджає точній і безпомилковій кваліфікації передбачених нею деліктів. Понад 80% учасників анкетування наполягають на необхідності внесення змін до цієї деліктної норми. При цьому 2/3 з них вважають доцільним повернутися до традиційної формули: “встановлення монопольно високих та монопольно низьких цін (тарифів)”.

Ряд зауважень викликає і чинна редакція ч. 4 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, згідно з якою зловживанням монопольним становищем на ринку визнається: “обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб’єктам господарювання, покупцям, продавцям”.

По-перше, вказана норма відносить до зловживань монопольним становищем тільки обмеження (тобто зменшення обсягів) виробництва товару, але жодним чином не згадує про випадки його повного припинення. Між тим суб’єкти домінуючого становища на ринку досить часто використовують припинення виробництва як інструмент тиску на конкурентів. З одного боку, це дозволяє витіснити з ринку всіх залежних суб’єктів (у такий спосіб можуть бути звільнені цілі сегменти ринку), з іншого –зумовлює підвищення попиту на товар і як наслідок – зростання його ціни. Зважаючи на те, що такі дії носять виражений антиконкурентний характер, вважаємо за необхідне включити їх до переліку зловживань монопольним становищем, передбачених ч. 4 ст. 13 Закону “Про захист економічної конкуренції”.

По-друге, викликає сумнів доцільність включення у диспозицію норми, передбаченої ч. 4 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, суспільно шкідливих наслідків відповідного зловживання. Як уже зазначалось, логіка законодавця при побудові змісту ст. 13 Закону є такою: у ч. 1 цієї статті зазначаються суспільно шкідливі наслідки усіх монополістичних зловживань (як-то, обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів тощо); у ч. 2 – розкривається сутність кожного окремо взятого зловживання. Виходячи з цього, вказівка на шкідливі наслідки протиправного діяння у ч. 4 ст. 13 Закону видається зайвою – її виключення дозволить скоротити обсяг відповідної норми без жодних втрат для змісту.

По-третє, аналізована норма не враховує ту обставину, що обмеження виробництва або ринку може бути продиктоване політичними, економічними, технологічними та іншими факторами, які об’єктивно не залежать від суб’єкта домінуючого становища. Яскравим прикладом можуть слугувати події 1 січня 2006 року, коли лідер енергетичного ринку Російської Федерації ВАТ “Газпром” прийняв рішення скоротити обсяги постачання газу в Україну. У зв’язку з цією подією НАК “Нафтогаз” того ж дня був змушений повідомити про часткове обмеження поставок газу окремим категоріям споживачів [[169]]. Тож очевидно, що у даному контексті мова має йтися не просто про обмеження виробництва (ринку), а про необґрунтованість подібний дій.

На підставі викладеного, пропонуємо замінити чинну редакцію ч. 4 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” на таку: “4. Необґрун- товане припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку;”.

У цілому ж аналіз ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції дозволяє говорити про те, що сформульоване у ній поняття зловживання монопольним становищем вирізняється (особливо у порівнянні з іншими законодавчими дефініціями) чіткістю, лаконічністю та методологічною обґрунтованістю, але поряд з цим вона не позбавлена окремих недоліків, які зумовлюють необхідність її подальшого удосконалення.

Після прийняття Закону України “Про захист економічної конкуренції” законодавець здійснив ще одну (і останню на сьогодні) спробу охарактеризувати поняття «зловживання монопольним становищем». У ст. 29 Господарського кодексу України (2003 рік) зміст цього поняття розкривався через визначення окремих монополістичних зловживань, а саме: “1) нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав’язування товару, не потрібного контрагенту; 2) обмеження або припинення виробництва, а також вилучення товарів з обігу з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; 3) інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) суб’єктів господарювання; 4) встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) на свої товари, що призводить до порушення прав споживачів або обмежує права окремих споживачів; 5) встановлення монопольно низьких цін (тарифів) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції” [163].

2.2. Юридична відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку: сучасний стан та перспективи правового регулювання

У теорії права прийнято виділяти п’ять різновидів юридичної відповідальності: кримінальну, цивільно-правову, адміністративну, дисцип- лінарну, матеріальну [[170], с. 359; [171], с. 306]. Іноді до цього переліку включають конституційно-правову і господарську відповідальність, що є досить обгрунтовано. [[172], с. 29-43; [173], с. 146].

Аналіз вітчизняного законодавства показує, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем сьогодні є предметом двох видів юридичної відповідальності: господарсько-правової та адміністративної.

1. Господарська відповідальністьє головним інструментом протидії зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Тільки у 2006 році органами Антимонопольного комітету України було виявлено та припинено 2008 монополістичних зловживань на ринках житлово-комунальних, адміністративних послуг, паливно-енергетичного, агропромислового комплексів (зокрема, продуктів харчування), пасажирських перевезень, телекомунікаційних послуг і зв’язку. Внаслідок застосування господарських санкцій протягом минулого року було попереджено прямі втрати юридичних та фізичних осіб у розмірі 103,82 млн грн, відшкодовано збитки потерпілим від монополістичних зловживань у розмірі 26,25 млн. грн., захищено законні інтереси мільйонів споживачів у різних регіонах країни [[174]].

Правові основи господарсько-правової відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становище на ринку регламентуються Господарським кодексом України (далі– ГКУ) та Законом України “Про захист економічної конкуренції”. У даному випадку названі акти конкурентного законодавства мають ряд спільних рис: вони обидва конкретизують зміст монополістичних зловживань (ст. 29 ГКУ та ст. 13 Закону), містять перелік санкцій, які накладаються за ці зловживання (ст.ст. 251, 253 ГКУ та ст.ст. 51, 53 Закону); визначають суб’єктів, уповноважених розглядати відповідні господарські справи (ст. 257 ГКУ та Розділ VII Закону); а також окреслюють загальні засади адміністративної відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем посадових осіб і громадян-підприємців (ст. 252 ГКУ та ст. 54 Закону).

Але, в цілому, положення ГКУ і Закону про захист економічної конкуренції (у частині регулювання господарської відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) суттєво різняться. Умовно ці відмінності можна поділити на дві групи:

1) відмінності, зумовлені правилами нормотворення. Так, наприклад, Закон “Про захист економічної конкуренції” (на відміну від ГКУ) детально регламентує процесуальний аспект притягнення суб’єктів домінуючого становища за вчинення монополістичних зловживань: розділи VІІ та ІХ цього Закону визначають порядок порушення, розгляду і вирішення відповідних господарських справ, порядок виконання, перегляду та оскарження рішень у цих справах. Включати аналогічні положення до ГКУ недоцільно, оскільки відомо, що дублювання змісту юридичних норм у різних правових актах часто веде до невиправданого нагромадження нормативного матеріалу.

До цієї ж групи відмінностей можна віднести: – конкретизацію у Законі “Про захист економічної конкуренції” розмірів санкцій норм, що встановлюють господарську відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а також порядку їх обчислення; – визначення у Законі “Про захист економічної конкуренції” величини відшкодування збитків, завданих суб’єктам господарювання, продавцям, покупцям або споживачам внаслідок монополістичних зловживань, та ін.

2) відмінності, зумовлені вадами юридичної техніки. Попри взаємодоповнюючий характер ГКУ і Закону про захист економічної конкуренції (у частині регламентації господарської відповідальності за вчинення монополістичних зловживань), деякі положення цих законодавчих актів характеризуються певною неузгодженістю і контрадикторністю. Такі відмінності є серйозним недоліком вітчизняного конкурентного законодавства. В окремих випадках вони суттєво перешкоджають правильній кваліфікації правопорушень, належному застосуванню матеріальних і процесуальних норм господарського права.

Розглянемо зазначені відмінності детально:

– по-перше, значно різняться поміж собою переліки монополістичних зловживань, закріплені у ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції та ст. 29 ГКУ (див. попередній параграф цієї роботи). Так, наприклад, ст. 29 ГКУ не відносить до монополістичних зловживань випадки усунення конкурентів із ринку, відмови від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел тощо. Очевидно, що внаслідок можливих законодавчих змін відповідна різниця може збільшуватись і надалі. Тим більше, що один із цих переліків (перелік ГКУ) законодавець сконструював як абсолютно вичерпний, а інший (перелік Закону “Про захист економічної конкуренції”) – як примірний та такий що не охоплює усіх можливих монополістичних зловживань.

На нашу думку, існує щонайменше два шляхи вирішення окресленої проблеми: а) приведення ст. 29 ГКУ у точну відповідність до положень Закону України “Про захист економічної конкуренції”; б) бланкетна конструкція ст. 29 ГКУ, яка б відсилала суб’єкта правозастосування до змісту ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Причому, з точки зору юридичної техніки, пріоритетним видається останній варіант. Саме він дозволить уникнути дублювання нормативних правових приписів, яке “веде до нагромадження нормативно-правового матеріалу, ускладнює пошук оригінальних норм, дезорієнтує суб’єктів правозастосування, створюючи враження про наявність у законодавстві “зайвих” норм, які можна не враховувати в конкретних правовідносинах, створює додаткові труднощі при подоланні колізій” [[175], с. 190].

– по-друге,уГКУ (ст. 251) закріплюється єдиний вид господарських санкцій за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку – штраф. Водночас Закон “Про захист економічної конкуренції”, крім штрафу, передбачає можливість застосування до порушників антимонопольного законодавства такого заходу, як примусовий поділ. У зв’язку з цим варто доповнити чинний ГКУ окремою нормою, яка б передбачала можливість накладання на порушників конкурентного законодавства не лише штрафу, але й інших санкцій, передбачених вітчизняним законодавством.

– по-третє,норми ГКУ і Закону про захист економічної конкуренції по-різному визначають підстави адміністративної відповідальності за порушення конкурентного законодавства. Відповідно до ст. 252 ГКУ посадові особи підприємств (установ, організацій) та приватні підприємці несуть адміністративну відповідальність за: – зловживання монопольним становищем на ринку; – неправомірні угоди між суб’єктами господарювання; – дискримінацію суб’єктів господарювання; недобросовісну конкуренцію; – порушення правил подання передбаченої законом інформації органам АМКУ; – невиконання чи несвоєчасне виконання рішень органів АМКУ.

Закон про захист економічної конкуренції визначає тільки одну таку підставу: у ч. 3 ст. 54 “Адміністративна відповідальність громадян-підприємців та посадових осіб” йдеться про адміністративну відповідальність працівників суб’єктів господарювання за створення перешкод працівникам органів АМКУ у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації.

Як відомо, нині дія адміністративно-деліктних норм поширюється на широкий перелік правопорушень у сфері економічної конкуренції (зокрема, на зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентні узгоджені дії, недобросовісну конкуренцію та ін.). Зважаючи на це вибіркове виділення у Законі про захист економічної конкуренції окремих підстав адміністративної відповідальності за порушення конкурентного законодавства видається необґрунтованим.

На нашу думку, норма, закріплена у ч. 3 ст. 54 Закону про захист економічної конкуренції, має охоплювати всі випадки, коли за правопорушення у конкурентній сфері законом передбачається адміністративна відповідальність. З цією метою ч. 3 ст. 54 Закону України “Про захист економічної конкуренції” необхідно викласти у такій редакції: “За правопорушення, передбачені пунктами 1, 2, 4, 5, 13-16 статті 50 цього Закону, посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність згідно із законом”.*

Підсумовуючи сказане, зауважимо, що з часом в Україні дедалі зростає важливість інституту господарської відповідальності за монополістичні зловживання. Про результати впливу цього інституту на формування проконкурентної моделі ринкових відносин свідчать статистичні показники кількості припинених господарських правопорушень, обсягів відверненої шкоди та збитків, відшкодованих державі й споживачам. У даному відношенні не менш визначним (хоч і важко обчислюваним) є превентивний ефект господарської відповідальності. Опитування посадових осіб підприємств, які займають монопольне або домінуюче становище на вітчизняних ринках, свідчить, що господарсько-деліктна охорона ринкових відносин слугує надійним інструментом профілактики монополістичної деліктності. Так, серед факторів, які утримують господарюючих суб’єктів від вчинення монополістичних правопорушень, 95% респондентів на перше місце поставили наявність суворих господарських санкцій. Отже, не можна заперечувати необхідність існування господарської відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

2. Адміністративна відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Незважаючи на те, що адміністративна

відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку в Україні була запроваджена більше десяти років тому, питання про її доцільність й досі вважається дискусійним. У ході безпосереднього спілкування працівниками Антимонопольного комітету України неодноразово озвучувалась ідея про необхідність скасування адміністративної відповідальності за монополістичні зловживання. Як свідчать результати опитування, такої думки дотримується майже кожен четвертий його учасник (усього опитано 62 особи).

Близько третини прибічників цієї точки зору (8 % від загальної кількості опитаних) пояснюють свою позицію дуже низькими показниками практики застосування відповідної адміністративно-деліктної норми: з 1995 по 2007 рік за ст. 166-1 КУпАП було притягнуто до відповідальності усього 73 особи (у середньому – близько шести осіб щорічно) [127; 128; 129; 141; 142]. На підставі цього ст. 166-1 КУпАП вважається ними недієвою та такою, що не має широких перспектив для подальшого застосування.

Частина противників адміністративної деліктизації монополістичних зловживань (10 % від загальної кількості опитаних) вказують на неефективність адміністративних стягнень. На їх думку, розмір санкцій, передбачених ст. 166-1 КУпАП, є надзвичайно малим і не відповідає реальному ступеню суспільної шкідливості делікту.*Крім того, він не здатний справити належний виховний вплив на посадову особу підприємства, чи підприємця, доходи яких нерідко обчислюються десятками або сотнями тисяч гривень.

Як відомо, значно суворіші санкції за зловживання монопольним становищем застосовуються до юридичних осіб.**Це дало останній категорії респондентів (6 % опитаних) привід вважати такі санкції цілком достатнім інструментом боротьби з монополістичними зловживаннями. Ними стверджується, що притягувати фізичних осіб до адміністративної відповідальності за монополістичні зловживання немає сенсу. Адже, по-перше, нерідко відповідальна особа є власником або співвласником суб’єкта господарювання і внаслідок господарського стягнення сама зазнає відчутних втрат. А по-друге, належний виховний вплив на посадову особу цілком здатні забезпечити існуючі стягнення дисциплінарного характеру.

Незважаючи на певний раціональнізм, усі подібні твердження важко визнати переконливими. Міркування з цього приводу варто викласти у тій самій послідовності, у якій наводились аргументи противників адміністративної відповідальності за монополістичні зловживання:

1) при вирішенні питання про доцільність деліктизації того або іншого діяння треба виходити не з кількісних показників правозастосовчої практики, а з таких критеріїв, як суспільна небезпека, антигромадська спрямованість, обсяги заподіяної шкоди тощо. Лише у поодиноких випадках відсутність практики застосування деліктних норм спричинена соціальними, економічними, політичними та правовими перетвореннями, що призводять до втрати діянням свого первинного антисоціального змісту (прикладом тут може слугувати ст. 196 КУпАП “Порушення правил навчання карате”, яка не застосовується десятки років і, вочевидь, ніколи не буде застосовуватись надалі).

Набагато частіше така ситуація зумовлюється вадами законодавчої конструкції адміністративно-деліктних норм, низьким професійним рівнем уповноважених суб’єктів кваліфікації, недоліками процесуального механізму реалізації тощо. Очевидно, що сьогодні саме ці фактори стають на заваді належному застосуванню положень ст. 166-1 КУпАП. Адже монополістичні зловживання не втрачали і навряд чи колись втратять ознаки суспільної шкідливості. Взагалі, у вітчизняному праві є досить багато деліктних норм, які застосовуються вкрай рідко, хоча доцільність їх існування не викликає жодних сумнівів. Приміром, ст. 439 КК України “Застосування зброї масового знищення” протягом свого існування не застосовувалась жодного разу, проте це не є приводом для дискусій на тему її необхідності;

2) не може слугувати підставою для відміни адміністративної відповідальності за зловживання монопольним становищем і недостатня ефективність відповідних адміністративно-деліктних санкцій. Підкреслимо: неефективність не означає недоцільність. Справді, у даному випадку має місце явна невідповідність розміру адміністративного стягнення ступеню суспільної шкідливості проступку. Проте ця проблема характерна для переважної більшості чинних адміністративно-деліктних норм (див. нижче). Єдино можливими шляхами її вирішення є перегляд існуючої системи адміністративних стягнень, а також розробка науково обгрунтованих засад обчислення коефіцієнту ефективності адміністративних штрафів. У цілому ж окреслена проблема не має безпосереднього зв’язку з питанням про віднесення або невіднесення монополістичних зловживань до числа адміністративно-деліктних явищ;

3) щодо ідеї про “самодостатність” господарських санкцій варто зауважити, що зважаючи на специфіку вітчизняного ринку, значна кількість домінуючих суб’єктів господарювання перебувають у державній власності. Серед підприємств-монополістів частка приватних структур взагалі мізерна. Тому цілком природно, що серед суб’єктів зловживання монопольним (домінуючим) становищем теж переважають державні підприємства. Внаслідок застосування щодо них господарських санкцій, збитків зазнає саме держава, а не власник чи будь-яка інша посадова особа, відповідальна за прийняття управлінських рішень. Тож скасування відповідних адміністративно-деліктних норм означатиме, що у всіх цих випадках особа, винна у заподіянні значних збитків державі, фактично залишатиметься безкарною.

Протидією монополістичним зловживанням фізичних осіб залишатимуться тільки дисциплінарні стягнення, які не даватимуть належного ефекту через порівняну м’якість. Саме такої думки дотримується більшість опитаних працівників Антимонопольного Комітету України: понад 70 % респондентів визнали дисциплінарну відповідальність недієвим інструментом боротьби із зловживаннями монопольним (домінуючим) становищем. Така позиція видається обґрунтованою. Адже посадове становище особи зумовлює не тільки підвищену суспільну значущість прийнятих рішень, а й підвищений рівень відповідальності за їх наслідки. Невипадково вітчизняне законодавство передбачає підвищену кримінальну та адміністративну відповідальність посадових осіб органів (підприємств, установ, організацій тощо) за вчинення деліктів.

Викладене свідчить про недоцільність виключення монополістичних зловживань із числа проступків, передбачених КУпАП. Навпаки, сьогодні гостро стоїть питання про удосконалення правових засад регулювання адміністративної відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Оскільки ж шляхи вирішення цього питання неможливо розглядати окремо від об’єктивних процесів розвитку вітчизняного адміністративно-деліктного законодавства, розглянемо останні більш детально.

Кодекс України про адміністративні правопорушення вже багато років викликає справедливі нарікання з боку вітчизняних правників. Як підкреслює професор В.К. Колпаков, чинний КУпАП мало відповідає новій адміністративній ідеології, втрачає своє значення як інструмента забезпечення законності і потребує кардинального оновлення [18, с. 248 – 251].

Фактично він є продуктом старої і вже віджилої тоталітарної системи, у якій правові відносини формувалися за принципом “заборонено усе, що не дозволено законом”, а втручання держави в усі сфери суспільного життя було нормою. Вітчизняний КУпАП досі орієнтований на тотальний примус, заборони, каральні санкції як основний спосіб вирішення продовольчої, господарської, житлової, енергетичної та інших проблем. Кількість адміністративно-деліктних норм збільшується з кожним роком. Якщо на момент прийняття КУпАП (1984 рік) його Особлива частина КУпАП складалась із 172 статей, то зараз таких статей нараховується понад 350 [[176]; 14].

Як наслідок, КУпАП містить значну кількість надуманих адміністративно-правових заборон: заборону на зберігання міцних спиртних напоїв домашнього вироблення (ст. 176 КУпАП); на проживання без реєстрації (ст. 197 КУпАП); відповідальність за поширення неправдивих чуток (ст.173-1 КУпАП)та ін.

Але це далеко не найпринциповіший недолік чинного КУпАП. Серед основних вад цього Кодексу називаються: 1) дискусійність назви; 2) пріоритет захисту державних інтересів перед суспільними; 3) невиправдане розширення кола джерел адміністративно-деліктного права; 4) дублювання окремих положень Кримінального кодексу України; 5) закріплення у КУпАП деліктів, які жодним чином не стосуються сфери публічного адміністрування, а отже і не мають адміністративного характеру; 6) покладення деяких процесуальних повноважень на приватних суб’єктів; 7) невідповідність штрафних санкцій адміністративно-деліктних норм сучасним соціально-економічним умовам та багато інших [[177], с. 108 – 112].

Величезна кількість недоліків вітчизняного адміністративно-деліктного законодавства зумовлює необхідність його докорінного реформування.

Адекватною відповіддю на цю потребу має стати прийняття нового кодифікованого акта, який би забезпечив регламентацію адміністративно-деліктних відносин з урахуванням об’єктивної соціально-економічної та політико-правової ситуації, що склалася в країні. Зважаючи на це, у 2004 році уряд України ініціював розробку Кодексу України про адміністративні проступки. До роботи над відповідним законопроектом були залучені провідні представники адміністративно-правової науки В.Б. Авер’янов, І.П. Голосніченко, Ю.П. Битяк, Є.В. Додін.

Зусилля авторського колективу дали змогу підготувати проект принципово нового КУпАП, який, на нашу думку, цілковито відповідає ідеям оновленої доктрини регламентації адміністративних відносин. Ключовими моментами даного проекту є: – зміна назви на більш коректну та методологічно обґрунтовану; – закріплення примату прав та інтересів громадянина у системі цінностей, охоронюваних адміністративно-деліктним правом; – мак-симальна кодифікація адміністративно-деліктного законодавства; – запро-вадження нових видів адміністративних стягнень, зокрема громадських робіт; – поділ особливої частини КУпАП на дві великі частини, до однієї з яких включені суто адміністративні проступки (тобто ті, що здійснюються у сфері діяльності публічної адміністрації); до другої – кримінальні проступки – делікти, що не мають адміністративного характеру, але зважаючи на порівняно низький рівень суспільної небезпеки, не можуть вважатися злочинами.

Аналіз об’єктивних процесів, які відбуваються у вітчизняному адміністративно-деліктному праві, дозволяє окреслити загальні перспективи розвитку правових засад адміністративної відповідальності за порушення антимонопольного законодавства (сьогодні до таких можна віднести проступки, передбачені ст. 148-1 “Порушення правил про взаємоз’єднання телекомуніка- ційних мереж загального користування”, ст. 166-1 “Зловживання монопольним становищем на ринку”, ст. 166-2 “Неправомірні угоди між підприємцями”, ст. 166-3 “Дискримінація підприємців органами влади і управління” та ст. 166-4 “Порушення порядку подання інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету України”).

1. Проступки, передбачені статтями 148-1 та 166-4 КУпАП, полягають у невиконання приписів органів публічної адміністрації (у першому випадку – це Національний комітет з питань регулювання зв’язку; у другому – Антимонопольний комітет України), таким чином, посягаючи на публічно-управлінські відносини. Зважаючи на це, обидва вказані делікти повинні бути включені до того розділу майбутнього КУпАП, який регулюватиме відповідальність за проступки управлінського (адміністративного) характеру.

2. З нашої точки зору, сьогодні не існує реальних передумов для адміністративної деліктизації проявів дискримінації підприємців органами влади і управління (ст. 166-3 КУпАП). Свого часу закріплення цієї норми у КУпАП було зумовлено тривалою відсутністю дієвого механізму захисту інтересів приватних суб’єктів у відносинах із публічною адміністрацією. Проте із прийняттям у 2005 році Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАСУ) ситуація докорінно змінилася.

Як зазначається у ст. 2 КАСУ, сфера його регулювання поширюється на усі випадки “порушення прав та інтересів фізичних і юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій”[[178]]. Очевидно, що саме до таких випадків належить дискримінація підприємців органами влади і управління. Відтак, вирішення відповідних справ надалі має здійснюватись у порядку адміністративного судочинства (а не адміністративно-деліктного провадження).

3. Решта адміністративно-деліктних порушень антимонопольного законодавства (зловживання монопольним становищем на ринку (ст. 166-1 КУпАП) та неправомірні угоди між підприємцями (ст. 166-2 КУпАП)) не мають безпосереднього зв’язку із сферою публічного адміністрування: вони не випливають із публічно-управлінських відносин, вирішення відповідних справ не належить компетенції органів місцевого самоврядування або державного управління і т.д. Отже, якщо спиратися на декларовані Урядом принципи структуризації Кодексу України про адміністративні проступки, названі делікти мають бути віднесені до тієї частини Кодексу, яка встановлює відповідальність за підсудні (кримінальні) проступки.

Висновки до Розділу 2:

За останні 15 років вітчизняне антимонопольне законодавство пройшло непростий еволюційний шлях від розрізнених актів декларативного характеру до складного нормативного комплексу, який складається з Конституції України, законів України, Указів Президента України, Постанов уряду та інших підзаконних нормативних актів. Протягом цього періоду не припинявся процес розвитку правових засад регулювання конкурентних відносин, зокрема тих, що пов’язані з відповідальністю за зловживання домінуючим становищем на ринку.

З часу свого першого офіційного закріплення (лютий 1992 року) поняття «зловживання монопольним становищем на ринку» неодноразово переосмислювалось законодавцем. Його зміст частково оновлювався або повністю переформульовувався більше десятка разів, що є позитивним фактором. Ці зміни дозволили зберегти тісний зв’язок між названим поняттям та мінливими економічними, політичними й соціальними умовами. Разом з тим перманентне оновлення змісту поняття «зловживання монопольним становищем» мало і певні негативні наслідки.

Відсутність системного підходу та належного методологічного обґрунтування призвели до того, що сьогодні в різних актах вітчизняного законодавства*закріплено чотири різних підходи до розуміння сутності монополістичних зловживань та їх окремих різновидів. Більш ніж у п’ятнадцяти законах України у тотожному значенні використовуються терміни «монопольне становище» та «домінуюче становище на ринку».

Як свідчать емпіричні дані, внутрішня та зовнішня контрадикторність законодавчих дефініцій зумовлює численні помилки при кваліфікації монополістичних зловживань, та, як наслідок – відсутність стабільної практики застосування відповідних адміністративно-деліктних норм. Важливим кроком на шляху до вирішення цієї проблеми є внесення до актів антимонопольного законодавства таких змін:

1. у тексті Цивільного кодексу України, Законів України “Про захист економічної конкуренції”, “Про ціни та ціноутворення”, “Про Антимонопольний комітет України”, “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, “Про електроенергетику”, “Про телекомунікації”, “Про державне оборонне замовлення”, “Про державну програму приватизації”, “Про організації роботодавців”, “Про пресу в Україні”, “Про господарські товариства”, “Про організації роботодавців” та інших законах України слова«монопольний (домінуючий)» та «монопольний» у всіх відмінках замінити словом «домінуючий» у відповідному відмінку;

2. у тексті Господарського кодексу України, Законів України “Про оренду державного та комунального майна”, “Про теплопостачання”, у статтях 148-5 та 166-1 КУпАПслова «монопольне становище» та «монопольне положення»у всіх відмінках замінити словами«домінуюче становище» у відповідному відмінку.

3. У Законі України “Про захист економічної конкуренції”:

– ч. 1 ст. 13 викласти у редакції: “1. Встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін”;

– ч. 4 ст. 13 викласти у редакції: “4. Необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку”;

– ч. 3 ст. 54 Закону України “Про захист економічної конкуренції” викласти у редакції: “За правопорушення, передбачені пунктами 1, 2, 4, 5, 13-16 статті 50 цього Закону, посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність згідно із законом”.

4. У Господарському кодексі України:

– ст. 29 викласти у редакції: “Зловживанням домінуючим становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає домінуюче становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку”.

– ч.1 ст. 27 викласти у редакції:“домінуючим визнається становище суб’єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб’єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг)”;

– назву Глави 28 викласти у редакції: “Юридична відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства”;

– назву ст. 251 викласти у редакції: “Відповідальність суб’єктів господарювання – юридичних осіб за порушення антимонопольно-конкурент- ного законодавства”;

– ст. 251 доповнити частиною 3 такого змісту: “За порушення адміністративно-монопольного законодавства до суб’єктів господарювання – юридичних осіб – також можуть застосовуватись інші санкції, передбачені законом”.

В умовах реформування адміністративно-деліктного законодавства відкриваються широкі перспективи удосконалення правових засад відповідальності за монополістичні проступки. Виходячи з існуючого підходу до структуризації урядового проекту КУпАП, монополістичні зловживання мають бути закріплені у тій частині нового Кодексу, де встановлюється відповідальність за “підсудні” (або “кримінальні”) проступки.

РОЗДІЛ 3

КВАЛІФІКАЦІЯ ЗЛОВЖИВАННЯ МОНОПОЛЬНИМ (ДОМІНУЮЧИМ) СТАНОВИЩЕМ НА РИНКУ: АДМІНІСТРАТИВНО-ДЕЛІКТНИЙ АСПЕКТ

Дослідження методичних, нормативних та практичних проблем адміністративно-правової кваліфікації монополістичних зловживань доцільно здійснювати у ході розкриття змісту складів відповідних адміністративних деліктів. З одного боку, така форма викладення матеріалу видається найбільш послідовною та зручною для сприйняття. З іншого – її вибір зумовлений сталою науковою традицією: майже усі вітчизняні правознавці висвітлюють питання кваліфікації деліктів (злочинів, адміністративних проступків та ін.) саме через характеристику їх юридичних складів [[179]; [180]; [181]].

Що ж до послідовності аналізу окремих елементів складу адміністративних проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП, то ми будемо дотримуватись алгоритму, виробленого вітчизняною теорією адміністративно-деліктного права: 1) послідовний опис ознак складу делікту відбувається шляхом руху від об’єктивних до суб’єктивних його ознак; 2) у межах об’єктивних ознак складу думка дослідника рухається від об’єкта до об’єктивної сторони, а у межах суб’єктивних ознак – від суб’єкта до суб’єктивної сторони [228, с. 62].

3.1. Об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку

Встановлення ознак об’єкта делікту має важливе практичне значення для адміністративно-правової кваліфікації, оскільки “жодне посягання не може бути визнане адміністративним проступком, якщо воно не спрямоване ні на який об’єкт” [[182]]. Повне та чітке визначення об’єкта адміністративного проступку сприяє визначенню його місця в системі особливої частини майбутнього Кодексу України про адміністративні проступки, виступає необхідною умовою правильної юридичної оцінки протиправних діянь.

Незважаючи на те, що у теорії адміністративно-деліктного права питанню об’єкта проступку традиційно приділяється досить велика увага (без аналізу цього елемента не обходиться жодна наукова праця з проблем адміністративної відповідальності), ряд його важливих аспектів залишається до кінця нез’ясованим. У наукових колах спостерігається суттєва розбіжність поглядів на сутність об’єкта, кількість і критерії виділення його різновидів, його співвідношення з предметом проступку тощо. Проте усі дослідники, незалежно від свого індивідуального бачення казуїстики об’єкта адміністративного проступку, під останнім розуміють суспільні відносини [[183], с. 24;[184], с. 42; [185], с. 67–75].

Звичайно, далеко не всі економічні, політичні, ідеологічні зв’язки у суспільстві можуть бути об’єктом адміністративного проступку. По-перше, таку властивість мають лише відносини, регламентовані нормами права (тобто, правовідносини). Як зазначає М.С. Студенікіна: “При посяганні на відносини, котрі не регулюються юридичними нормами, взагалі не можна вести мову про об’єкт правопорушення, позаяк у такому випадку матиме місце лише аморальна поведінка, а не протиправне діяння. Об’єктом правопорушення може бути тільки той зміст, що має правову оболонку” [[186], с. 72]. По-друге, відповідні правовідносини мають обов’язково охоронятися санкціями адміністративно-деліктних норм. Без цього правопорушення просто не може кваліфікуватись як адміністративний делікт: “Не визначаються адміністративно-деліктними дії, спрямовані на об’єкт, що не охороняється адміністративним законом” [15, с. 87].

Таким чином,будь-який адміністративний проступок посягає на суспільні відносини, врегульовані нормами права та охоронювані адміністративно-деліктними санкціями. Сукупність, а точніше – сферу цих правовідносин прийнято іменувати загальним об’єктом адміністративного делікту.

Встановлення загального об’єкта адміністративного проступку відіграє важливу роль у процесі юридичної кваліфікації, особливо, на її попередніх етапах. Часто на основі ознак загального об’єкта уповноважений суб’єкт може зробити обґрунтований висновок про адміністративно-деліктний характер діяння, або навпаки – про його кримінально-правову, цивільно-правову, господарсько-правову природу. Але цього не досить, щоб відшукати необхідну для застосування адміністративно-деліктну норму, відмежувати адміністративний проступок від “споріднених” деліктів тощо.

Саме тому в адміністративно-деліктному праві об’єкт кожного окремо взятого проступку (у тому числі зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) аналізується на декількох рівнях конкретизації. Переважна більшість вітчизняних адміністративістів поряд із загальним об’єктом адміністративного проступку виділяють його родовий і безпосередній об’єкт.

Родовий об’єкт адміністративного делікту – це визначене коло функціонування однорідних за своєю соціальною, політичною або економічною природою юридичних відносин, котрі охороняються санкціями кореспондуючих адміністративно-деліктних норм. Системотворча роль родового об’єкта адміністративного проступку дуже важлива. Саме за цією ознакою вибудовується структура Особливої частини чинного КУпАП; саме від неї залежить включення нових адміністративно-деліктних норм до того чи іншого розділу КУпАП.

Опосередкованим чином родовий об’єкт може впливати і на зміст санкцій окремих адміністративно-деліктних норм. Так, наприклад, санкції усіх статей Розділу XІІІ КУпАП “Адміністративні правопорушення у галузі стандартизації якості продукції, метрології та сертифікації” передбачають єдиний вид адміністративних стягнень – штраф. Це свідчить про те, що вітчизняний законодавець вважає штраф найбільш ефективним інструментом протидії проступкам, що посягають на відносини у галузі стандартизації, метрології і сертифікації. Відтак існує надзвичайно велика вірогідність того, що кожна нова норма, яка надалі включатиметься до Розділу XІІІ КУпАП, у своїй санкції передбачатиме штраф. Навпаки: майже виключено, щоб санкція такої норми закріплювала адміністративний арешт чи виправні роботи.

На практиці встановлення родового об’єкта конкретного адміністративного проступку труднощів не викликає. Адже родовий об’єкт зазвичай відображається у назві того Розділу КУпАП або іншого закону, де закріплена відповідна адміністративно-деліктна норма.

Виходячи з назви Розділу XІІ КУпАП “Адміністративні правопорушення в галузі торгівлі, громадського харчування, сфери послуг, в галузі фінансів і підприємницької діяльності”, родовий об’єкт монополістичних зловживаньможна визначити, як охоронювані санкціями адміністративно-деліктних норм юридичні відносини, що складаються у сфері фінансової та підприємницької діяльності.

До Розділу XІІ КУпАП включаються проступки, що посягають на різні родові об’єкти: правовідносини у сфері послуг, галузях торгівлі, громадського харчування, фінансів, підприємницької діяльності. Поєднання різнорідних деліктів спостерігається також і у деяких інших розділах КУпАП (зокрема, у Розділах V, VII, VIII і X). Подібний підхід до структуризації Особливої частини КУпАП видається не зовсім вдалим.

Очевидно, що будь-який кодифікований акт деліктного законодавства у структурному відношенні може вважатися довершеним лише тоді, коли в основу його будови буде закладено такий принцип: “Делікти, поміщені у один і той же Розділ Кодексу посягають на один і той самий родовий об’єкт”(саме за цим принципом сформована структура нині діючого Кримінального Кодексу України).

Зважаючи на це, у проекті нового КУпАП проступки, передбачені нині Розділом XІІ Кодексу, мають групуватись у декілька окремих Розділів: “Розділ N. Адміністративні проступки у галузі торгівлі”; “Розділ N. Адміністративні проступки у сфері послуг”; “Розділ N. Адміністративні проступки у сфері фінансів та господарської діяльності”. Саме до останнього і має бути включена норма, яка передбачає адміністративну відповідальність за зловживання монопольним становищем на ринку.

Безпосередній об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринкув науковій літературі аналізується рідко. Лише окремі дослідники у своїх доробках намагаються розкрити зміст відповідного поняття, побудуватйого чітку дефініцію. При цьому більшість таких спроб характеризуються значним рівнем дискусійності.

Так, наприклад, С.Б. Мельник визначає безпосередній об’єкт зловживання монопольним становищем, як “суспільні відносини в сфері конкуренції, що охороняються правом, конкретні блага суб’єктів господарювання і споживачів, а також суспільні і державні інтереси охорони конкуренції на ринку України” [139, с. 146]. Віддаючи належне С.Б. Мельник як одному з небагатьох вітчизняних правників, котрі звертаються до розгляду відповідної проблематики, все ж маємо висловити деякі зауваження щодо наведеної дефініції.

По-перше, вона жодним чином не відображає специфіку монополістичних зловживань (проте саме ця функція покладається на безпосередній об’єкт проступку). Очевидно, що зміст визначення, запропонованого С.Б. Мельник, є надто широким. По суті він охоплює будь-які прояви антиконкурентної діяльності, а не лише ті, що пов’язані зі зловживанням монопольним становищем.

Так, формула «суспільні відносини в сфері конкуренції, що охороняються правом» у рівній мірі придатна для позначення об’єктів: злочину, передбаченого ст. 228 КК України “Примушування до антиконкурентних узгоджених дій”; господарського правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону про захист економічної конкуренції “Антиконкурентні узгоджені дії”; адміністративного проступку, передбаченого ст. 166-3 КУпАП “Дискримінація підприємців органами влади і управління”, та ряду інших деліктів.

По-друге, немає підстав для включення в об’єкт зловживання монопольним становищем разом із суспільними відносинами конкретних благ суб’єктів господарювання та споживачів. Адже у такому разі невиправдано ототожнюються дві принципово відмінні юридичні категорії:об’єкт делікту (правовідносини) та його предмет– прояви об’єктивного буття (речі, людська поведінка, енергія, інформація, стани, особисті нематеріальні блага тощо), з приводу яких ці правовідносини складаються[[187], с. 27].

Як слушно зазначається у літературі, жодне благо не може бути об’єктом правової охорони та відповідно – об’єктом протиправного посягання, поза своїм суспільним значенням [[188], с. 20-25]. Інакше не зрозуміло, чому в одних випадках законодавець допускає завдання шкоди певному благу (наприклад, у стані крайньої необхідності), а в інших – ні. Або чому, відносячи обмеження конкурентоспроможності суб’єктів господарювання до переліку монополістичних зловживань, законодавець дозволяє таке обмеження за “наявності об’єктивно виправданих на те причин (див.: п. 6 ст. 13 ЗУ “Про монополістичні зловживання”)”.

Причини полягає у тому, що закон охороняє не благо, а конкретні суспільні відносини, які з приводу нього складаються. Без визнання цього факту неможливо пояснити ані суспільну шкідливість діяння, ані доцільність його заборони в одних випадках та дозволу в інших.

Більш зважений підхід до розуміння сутності безпосереднього об’єкта зловживання монопольним становищем демонструють автори науково-практичного коментарю до КУпАП за загальною редакцією А.С. Васильєва. У цьому виданні безпосередній об’єкт монополістичних зловживань визначається лаконічно і водночас досить точно: “суспільні відносини з приводу обмеження і попередження монополізму на ринку” [230, с. 468]. Але й ця дефініція не позбавлена деяких спірних моментів.

Вітчизняне антимонопольне законодавство не розкриває зміст поняття «монополізм» (аналогічна ситуація має місце і у законодавстві всіх інших країн СНД). Відтак, правильне уявлення про сутність монополізму може бути сформовано лише на основі наукових джерел, де поняття монополізму визначається, як “діяльність господарюючих суб’єктів, а також дії або угоди органів влади і управління між собою чи з господарюючими суб’єктами, спрямовані на недопущення, обмеження чи усунення конкуренції” [[189], с. 12] або “антиконкурентна діяльність господарюючих суб’єктів-монополістів та органів управління, наділених владними повноваженнями у сфері економіки” [[190], с. 19].

З наведених дефініцій випливає, що поняття монополізму, крім випадків монополістичних зловживань, охоплює будь-які інші прояви антиконкурентної діяльності: антиконкурентні узгоджені дії, дискримінацію підприємців органами публічної адміністрації тощо. Тому, справедливим буде стверджувати, що на суспільні відносини щодо обмеження і попередження монополізму посягають не лише зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (ст. 166-1 КУпАП), але й адміністративні проступки, передбачені ст.ст. 166-2 та 166-3 КУпАП.

У такому контексті аналізоване визначення є недостатньо конкретним. Адже, як слушно зазначається у літературі, поняття безпосереднього об’єкта має максимально точно відображати юридичну природу окремого делікту, сприяти його відмежуванню від решти суміжних правопорушень у ході юридичної кваліфікації [[191], с. 29].

З нашої точки зору, при побудові дефініції поняття «безпосередній об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем» треба виходити з наступного:

1) за правилами формальної логіки одиничне поняття «безпосередній об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем» має відображати ключові характеристики більш загальних понять, яким воно прямо чи опосередковано підпорядковується («загальний об’єкт», «родовий об’єкт», «видовий об’єкт»). Універсальними ознаками, спільними для усіх “ланок” конкретизації об’єктів адміністративного делікту, є такі: а) об’єктом проступку завжди виступають суспільні відносини; б) кореспондуючі суспільні відносини регламентуються нормами різних галузей права – адміністративного, господарського, цивільного, інформаційного тощо; в) ці відносини охороняються санкціями адміністративно-деліктних норм.

2) поряд із загальними ознаками у понятті «безпосередній об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем» повинні бути відображені специфічні риси, які дозволять відмежувати його від безпосередніх об’єктів інших адміністративних проступків. На нашу думку, головною особливістю безпосереднього об’єкта монополістичних зловживань є те, що кореспондуючі суспільні відносини складаються у сфері ринкової діяльності монополій та олігополій. Аналіз вітчизняного адміністративно-деліктного законодавства показує, що на правовідносини у цій сфері не посягає жоден інший проступок.

Виходячи з викладеного, безпосередній об’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку можна визначити, як: охоронювані адміністративно-деліктним правом правові відносини, які складаються щодо ринкової діяльності монополій та олігополій.

3.2. Об’єктивна сторона зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку

Об’єктивна сторонаадміністративного проступку – це зовнішній прояв проступку, котрий виражається у вчиненні діяння, забороненого вітчизняним адміністративно-деліктним законодавством, а також характеризується наявністю причинного зв’язку між діянням і наслідком, часом, місцем, обставинами, способом, знаряддям та засобами вчинення протиправного діяння.

Ознаки об’єктивної сторони складів адміністративних проступків закріплюються в диспозиціях відповідних адміністративно-деліктних норм. У теорії адміністративного права їх традиційно поділяють на обов’язкові і факультативні. До обов’язкових ознак об’єктивної сторони складу проступку відносять протиправне діяння (дію або бездіяльність). До факультативних – шкідливі наслідки протиправного діяння, причинний зв’язок між протиправним діянням та його шкідливими наслідками, а також час, місце, спосіб, знаряддя і засоби вчинення адміністративного проступку [[192], с. 10; [193], с. 168].

Існують і інші підходи до розуміння змісту об’єктивної сторони складу адміністративного делікту. Приміром, російський правник В.Є. Сєврюгін включає до переліку обов’язкових ознак об’єктивної сторони суспільну шкідливість, караність та протиправність діяння [[194], с. 46 – 47]. Проте з цією точкою зору погодитись доволі важко. Ознаки суспільної шкідливості, караності та протиправності іманентні адміністративному проступку в цілому, тож виділяти їх у рамках структурних елементів складу делікту не доцільно. Неможливо говорити про протиправність чи караність певного діяння без встановлення ознак об’єкта адміністративного проступку, його суб’єкта та суб’єктивної сторони.

Аналіз ознак об’єктивної сторони монополістичних зловживань дозволяє зробити висновок про відсутність серед них шкідливих наслідків та причинного зв’язку між цими наслідками й протиправним діянням. Це пов’язано з тим, що склади відповідних адміністративних проступків належать до розряду формальних. А делікти з формальними складами вважаються вчиненими незалежно від настання або ненастання шкідливих наслідків: “… у таких проступках шкідливі наслідки виведені за межі складу і не впливають на кваліфікацію” [[195], с. 24].

Конкретна вказівка на цю обставину міститься в інформаційному листі Вищого господарського суду України 13 квітня 2007 року № 01-8/229 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства”. Зокрема, у п. 9 цього документа зазначається: “Для кваліфікації зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов’язковим з’ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів та споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення зловживання (наприклад, пропонування товарів за монопольно високими цінами, укладання з різними споживачами рівнозначних договорів, що містять різні ціни чи інші умови без об’єктивно виправданих на те причин, тощо) та можливості настання відповідних наслідків” [[196]].

До об’єктивної сторони зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку не входять і факультативні ознаки (час, місце, знаряддя та інші обставини вчинення діяння), оскільки жодна з цих ознак не закріплюється в диспозиції ст. 166-1 КУпАП.

Відтак, зміст об’єктивної сторони монополістичних зловживань вичерпується ознаками фактичних діянь (дій або бездіяльності), шляхом яких вони вчинюються. У диспозиції норми, закріпленої у ст. 166-1 КУпАП, відображено чотири види таких діянь. Умовно їх можна поділити на:

1) дискримінаційні – нав’язування умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище;

2) зв’язувальні – нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту;

3) обмежувальні – обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів із метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

4) ігноративні – часткова або повна відмова від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін.

Треба зауважити, що обмежувальні та ігноративні зловживання є лише конкретизацією загального правила, закріпленого у змісті ст. 166-1 КУпАП. Згідно з цим правилом до монополістичних зловживань належать будь-які дії, спрямовані на створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших підприємців, встановлення монопольних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, а також дискримінаційних цін, що обмежують права окремих споживачів [14].

1. Нав’язування умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, має місце тоді, коли до контрагентів рівнозначних угод застосовуються різні ціни або інші умови договору.Назване монополістичне зловживання носить виражений дискримінаційний характер – шляхом його вчинення надається перевага одним партнерам домінуючих суб’єктів і створюються несприятливі умови для інших. Нав’язування дискримінаційних умов договору не просто обмежує права контрагентів (суб’єктів господарювання, покупців, продавців), але й завдає шкоди конкурентним відносинам. Як наголошує російський дослідник В. Мєзєнцева: “… це правопорушення спотворює вже саму ідею здорової конкуренції” [[197], с. 49].

Нав’язування дискримінаційних умов договору – одне з найпоширеніших монополістичних зловживань. За останні п’ять років в Україні було зафіксовано понад 1000 таких порушень (у 2002 р. – 194; у 2003 р. – 226; у 2004 р. – 201; у 2005 р. – 230; у 2006 р. – 255) [166; 167; 168; 141; 142]. Попри сталу тенденцію до зростання кількості випадків нав’язування дискримінаційних умов договору, діяльність органів Антимонопольного комітету України, спрямовану на протидію цим правопорушенням, можна визнати доволі успішною. Близько 79% названих зловживань припиняється внаслідок виконання рекомендацій АМКУ щодо усунення порушень конкурентного законодавства; решта 21% – шляхом застосування до господарюючих суб’єктів заходів юридичної відповідальності.

Сьогодні боротьба з нав’язуванням дискримінаційних умов договору здійснюється виключно на рівні “орган АМКУ – юридична особа”. Саме суб’єкт господарювання як юридична особа є адресатом відповідних рекомендацій АМКУ; і саме господарюючі суб’єкти притягуються нині до відповідальності за застосування різних умов договору до рівнозначних угод – правопорушення, передбачене п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції.

Проте це не стосується персональної відповідальності посадових осіб підприємств-монополістів (суб’єктів домінуючого становища). У період з 1.01.2000 р. по 1.01.2007 р. за ознаками нав’язування дискримінаційних умов договору органи АМКУ порушили усього 34 адміністративних справи. Майже половину цих справ (16) згодом було закрито зважаючи на неправильну кваліфікацію, а також через порушення правил адміністративно-деліктного провадження. У 2004 та 2006 роках органи АМКУ взагалі не зафіксували жодного адміністративного проступку, пов’язаного із нав’язуванням умов договору, котрі ставлять контрагентів у нерівне становище, хоча кількість таких проступків по суті мала б дорівнювати кількості кореспондуючих господарських правопорушень, яких тільки у 2006 році було виявлено майже 80.

Головною причиною ситуації, що склалася, є відсутність у суб’єктів попередньої адміністративно-деліктної кваліфікації – працівників АМКУ – чіткої офіційної установки на притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб суб’єктів господарювання, причетних до нав’язування дискримінаційних умов договору, адже саме такий висновок випливає з результатів опитування 34 працівників центрального апарату і територіальних відділень АМКУ, до повноважень яких входить розгляд справ про зловживання монопольним становищем на ринку.

Переважна більшість (80 %) опитаних пояснюють такі показники правозастосовчої практики відсутністю відпрацьованої схеми притягнення фізичних осіб за вчинення монополістичних зловживань, у тому числі – за нав’язування дискримінаційних умов договору. Близько 13 % респондентів посилається на брак відповідних відомчих директив. З іншого боку, мало не всі учасники опитування (96 %) згодні з тим, що за логікою діючого законодавства у ході притягнення юридичних осіб до господарської відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем неодмінно повинно порушуватись питання про адміністративну відповідальність їх керівництва.

Хоча проблеми кваліфікації і не є визначальним чинником низьких показників застосування адміністративно-деліктної норми про відповідальність за нав’язування дискримінаційних умов договору, вони потребують розв’язання. Адже помилки при кваліфікації, зокрема, при встановленні об’єктивної сторони складу проступку, стають причиною закриття кожної четвертої адміністративної справи, порушеної у зв’язку з нав’язуванням дискримінаційних умов договору. Нині це співвідношення не видається кричущим лише через надзвичайно малу кількість відповідних адміністративних справ (з 1995 по 2007 роки їх було порушено не більше 40). Але очевидно, що з налагодженням стабільної практики застосування кореспондуючої адміністративно-деліктної норми збереження такої ситуації матиме негативні наслідки, як-то численні скарги на дії і рішення суб’єктів попередньої кваліфікації; падіння рівня довіри до органів АМКУ з боку підприємців і т.п.

Вивчення матеріалів адміністративних справ про нав’язування дискримінаційних умов договору показує, що найбільші труднощі при кваліфікації виникають через неузгодженість норм чинного антимонопольного законодавства. Зокрема, ст. 166-1 КУпАП відносить до зловживань монопольним становищем будь-які випадки нав’язування умов договору, що ставлять контрагентів у нерівне становище. Водночас згідно з п. 2 ч. 2. ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції нав’язування дискримінаційних умов договору вважається монополістичним зловживанням лише тоді, коли воно здійснюється “без об’єктивно виправданих на те причин” [144].*

Як наслідок, створилася не зовсім природна ситуація: у випадках, коли Закон про захист економічної конкуренції звільняє підприємство від юридичної відповідальності за нав’язування дискримінаційних умов договору, чинний КУпАП зобов’язує притягнути керівника цього ж таки підприємства до адміністративної відповідальності.

Так, 6 квітня 2005 року адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України у м. Запоріжжя прийняла рішення про притягнення виконавчого комітету Запорізької міської ради (далі – Виконком) до відповідальності за п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.*Цим же рішенням Запорізького відділення АМКУ проти голови Виконкому гр-на Т. було порушено адміністративну справу за ст. 166-1 КУпАП (у частині, що стосується нав’язування дискримінаційних умов договору).

Пізніше рядом судових постанов (господарського суду Запорізької області, Запорізького апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України) рішення Запорізького відділення АМКУ було визнано неправомірним, оскільки диференціація тарифів на опалення проводилась Виконкомом з урахуванням об’єктивно виправданих причин, а саме на основі положеньПостанови Кабінету Міністрів України від 30.12.1997 № 1497 “Про затвердження Правил надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення”.

Тим часом адміністративну справу щодо гр-на Т. було передано до Запорізького районного суду, який 2 травня 2005 року прийняв рішення про притягнення громадянина Т. до адміністративної відповідальності[[198]].

Очевидно, що усунути окреслену правову колізію можна тільки шляхом приведення змісту ст. 166-1 КУпАП у точну відповідність із актами вітчизняного та міжнародного конкурентного законодавства, зокрема тими, що регулюють відповідальність за встановлення дискримінаційних умов договору.

З цією метою у диспозиції ст. 166-1 КУпАП семантичну конструкцію “нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище <…>, – тягне за собою” треба замінити на таку: “застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод без об’єктивно виправданих на те причин <…>, – тягне за собою”.

2. Нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагентуполягає у тому, що крім товарів чи послуг, необхідних контрагенту, його змушують придбати додатковий товар/послугу, які йому не потрібні або які він міг ви придбати у іншого виробника. Відтак контрагент повинен або погодитись на придбання додаткового товару/послуги, або відмовитись від укладення договору в цілому (і тим самим зазнати суттєвих збитків). У міжнародному праві нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, прийнято іменувати зв’язуванням товарів або послуг.

З одного боку, зв’язування товарів/послуг має експлуатуючий характер, оскільки ним обмежується свобода вибору торгових партнерів. З іншого – воно є антиконкурентним, оскільки обмежує доступ третіх сторін до ринку пов’язаних товарів, підсилюючи ринкові позиції домінуючого суб’єкта.

Зв’язування товарів/послуг може здійснюватись у різний спосіб: а) шляхом внесення відповідного положення до контракту; б) шляхом відмови продавати зазначений у контракті товар, якщо клієнт не купує разом із ним інший; в) шляхом позбавлення покупця додаткових вигод (наприклад, гарантій на товар для тих клієнтів, які придбають декілька товарів окремо); г) шляхом надання спеціальних знижок тим покупцям, які придбають декілька товарів разом та ін. [[199]; 146]. До зв’язування товарів/послуг відносяться навіть випадки відмови домінуючих покупців купувати певні товари у разі, якщо їм не буде надана можливість купити інші товари на пільгових умовах [[200]].

З міжнародної судової практики відомо багато прикладів протиправного зв’язування товарів або послуг суб’єктами домінуючого становища на ринку. У ряді випадків підприємства притягувались до відповідальності за зв’язування аксесуарів з певними товарами (цвяхових пістолетів, картриджів та цвяхів [[201]]; пакувальних автоматів та пакувальних матеріалів [[202]]). Значна кількість справ порушується через зв’язування взаємодоповнюючих товарів (наприклад вітрил та дошок для віндсерфінгу) [[203]]. Рідше трапляються випадки зв’язування товарів, що належать до однієї товарної групи. Так, один із провідних виробників вітамінів надавав знижки за обсяг закупки, а розмір знижки залежав від загального обсягу придбаних вітамінів різних видів. Європейський суд кваліфікував такі дії як зловживання, оскільки кожний вид вітамінів утворює окремий ринок [146]. Частими є випадки “прив’язування” товару до певних послуг: у 1992 році американська компанія “Kodak” була покарана за нав’язування покупцям послуг щодо ремонту фотокопіювального та мікро-графічного обладнання [[204]]; у 1988 році до європейського лідера у сфері торгівлі цукром компанії “British sugar” було застосовано санкції через те, що вона продавала цукор лише за умови оплати доставки товару до місця призначення [149].

Монополістичні зловживання у формі зв’язування товарів/послуг не є винятковими і для вітчизняного ринку. Так, 22 грудня 2005 року Черкаська тимчасова адміністративна колегія АМКУ прийняла рішення про накладення штрафу у розмірі 7 тис. гривень на ВАТ “Черкасигаз”, яке нав’язувало споживачам при отриманні ними послуги з монтажу нових побутових лічильників природного газу непотрібну їм додаткову послугу проведення вхідного контролю цих лічильників із стягненням за це відповідної плати [[205]]. У червні 2006 року рішенням Житомирської тимчасової адміністративної колегії АМКУ компанія “Житомиравтотранс” була притягнута до відповідальності за включення до вартості автостанційних послуг витрати на послугу з користування громадською вбиральнею (при цьому остання послуга фактично не надавалася) [[206]].

Втім, загальна кількість випадків неправомірного зв’язування товарів або послуг на вітчизняному ринку не дуже велика. Щороку в Україні фіксується не більше 10 монополістичних зловживань цього виду: 9 – у 2001 р.; 12 – у 2002 р.; 10 – у 2003 р.; 8 – у 2004 р.; 12 – у 2005 р.; 6 – у 2006 р. [165; 166; 167; 168; 141; 142].

Аналіз правових підстав адміністративно-деліктної кваліфікації зв’язування товарів/послуг на ринку дозволяє виділити деякі недоліки законодавчої конструкції об’єктивної сторони складу відповідного адміністративного проступку.

По-перше, у зарубіжній та вітчизняній господарській практиці зв’язування товарів/послуг не в усіх випадках вважається правопорушенням: “… той факт, що два товари можуть вироблятися та продаватися окремо один від одного, не завжди виключає правомірність їх зв’язування” [215, с. 191]. Наприклад, беззаперечною торговою практикою є продаж приладів дистанційного керування аудіо-, відео-, радіотехнікою у комплекті з елементами живлення; сорочок – разом з ґудзиками; взуття – разом зі шнурками; мобільних телефонів – із зарядними пристроями і гарнітурою.

Зважаючи на це, Закон України “Про захист економічної конкуренції” виключає зі сфери заборони ситуації, коли декілька товарів та/або послуг вважаються нерозривно і природно пов’язаними між собою через торговельні або інші чесні ділові звичаї підприємницької діяльності(див.: п. 3 ч. 2 ст. 13 Закону).

Очевидно, що кореспондуючий виняток мала б закріплювати і ст. 166-1 чинного КУпАП, але й неузгодженість адміністративно-деліктного та господарського законодавства є перешкодою для цього: нині ст. 166-1 КУпАП передбачає відповідальність за усі, без виключення, випадки нав’язування додаткових умов, які не стосуються предмета договору.

У результаті створилася ситуація, коли чинний КУпАП встановлює відповідальність за правомірні проконкурентні діяння, дозволені Законом про захист економічної конкуренції.

По-друге, видається недоцільною законодавча конкретизація зв’язування товарів/послуг, яка має місце у ст. 166-1 КУпАП. Нагадаємо, що у диспозиції відповідної адміністративно-деліктної норми, крім загальної характеристики діяння: “нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору”, закріплюється його окремий випадок: “у тому числі, нав’язування товару, не потрібного контрагенту”.

Опитування працівників Антимонопольного комітету України свідчить, що чинна редакція ст. 166-1 КУпАП (у частині, де йдеться про зв’язування товарів/послуг) не лише не сприяє безпомилковій адміністративно-правовій кваліфікації, але й часто стає їй на заваді. На підставі змісту ст. 166-1 КУпАП більшість суб’єктів попередньої кваліфікації робить хибний висновок про те, що нав’язування додаткових умов договору може вчинюватись тільки шляхом нав’язування товару.*

Згідно з результатами проведеного опитування, 45 % (28 осіб) респондентів вважають нав’язування товару, непотрібного контрагенту, єдино можливою формою нав’язування додаткових умов договору. Близько 40 % опитаних (25 осіб) вказали, що зі змісту ст. 166-1 КУпАП випливає можливість існування й інших форм нав’язування додаткових умов договору, але жоден респондент цієї групи так і не зміг навести хоча б однієї такої форми. Решта учасників опитування (15%) взагалі не змогли однозначно відповісти на поставлене запитання.

Таке стереотипне бачення сутності нав’язування додаткових умов договору накладає негативний відбиток на результати адміністративно-правової кваліфікації. Вивчення матеріалів 120 справ, які знаходяться в архіві Центрального апарату Антимонопольного комітету України, показало, що у 93 % випадків нав’язування додаткових умов договору помилково кваліфікується не за п. 3 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції: “… обумовлення укладання угод прийняттям додаткових зобов’язань…”, а за п. 1 ч. 2 ст. 13 цього Закону “… встановлення таких умов реалізації або придбання товару, які б неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку”.

Це і є причиною низьких показників практики застосування норм, що передбачають відповідальність за зв’язування товарів або послуг. За умов правильної кваліфікації, ці показники мали б зрости щонайменше у три рази.

З нашої точки зору, обидві окреслені проблеми (колізія норм вітчизняного конкурентного законодавства та недосконалість законодавчої конструкції змісту ст. 166-1 КУпАП (у частині, де йдеться про зв’язування товарів/послуг)) можуть бути вирішені лише шляхом внесення до чинної редакції ст. 166-1 КУпАП таких змін: слова “нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту” необхідно замінити словами: “обумовлення укладання угод прийняттям додаткових зобов’язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору”.

3. Обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів нерідко визначається економістами як правопорушення суто експлуатуючого характеру. У джерелах стверджується: “… єдиною метою або наслідком цього монополістичного зловживання є завдання шкоди іншим суб’єктам господарювання та/або споживачам” [215, с. 192].

Ми не можемо погодитись із наведеною точкою зору, адже кінцева мета відповідного правопорушення – дефіцит на ринку або встановлення монопольних цін – за певних обставин може слугувати дієвим інструментом послаблення ринкових позицій конкурентів домінуючої фірми. Особливо це стосується ситуацій, коли певна компанія займає домінуюче становище як на рівні товаровиробництва, так і на рівні реалізації. За цієї умови шляхом встановлення монопольних цін на певний вид товарів споживчий сектор відповідного ринку може повністю “звільнитись” від конкуруючих суб’єктів. Очевидно, що у таких випадках серйозна шкода завдається не лише інтересам споживачів, але й безпосередньо конкурентним відносинам.

На практиці обмежувальні монополістичні зловживання трапляються доволі рідко. У період з 1.01.2002 р. по 1.01.2007 р. органами Антимонопольного комітету України зафіксовано 25 господарських правопорушень, пов’язаних із неправомірним обмеженням виробництва або ринків суб’єктами монопольного (домінуючого) становища (це становить близько 1,6 % від загальної кількості монополістичних зловживань, вчинених на території України за останні п’ять років) [166; 167; 168; 141; 142].

При цьому жодне обмежувальне правопорушення, виявлене органами АМКУ, не підпадає під ознаки діяння, передбаченого ст. 166-1 КУпАП. Вже в котре доводиться констатувати суттєву розбіжність норм чинного адміністративно-деліктного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції: 166-1 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за дії (бездіяльність), що мали на меті “створення або підтримку дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін”, тоді як п. 4 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачає господарську відповідальність за аналогічні діяння, “що завдали чи можуть завдати шкоди іншим суб’єктам господарювання, покупцям, продавцям”.

Як свідчать матеріали господарських справ, майже усі випадки неправомірного обмеження/припинення виробництва та вилучення з обігу товарів суб’єктами монопольного (домінуючого) становища на ринку переслідували однакову мету – забезпечити сплату заборгованості за постачання товару (надання послуг). Так, наприклад, 12 лютого 2004 року Державна компанія “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Львівтрансгаз” була притягнута до відповідальності за припинення постачання газу ВАТ “Новороздільський завод фунгіцидів”, ВАТ “Новороздільський завод складних мінеральних добрив” та ДП “Над Дністром” у зв’язку із заборгованістю третіх осіб – ВАТ “Львівський керамічний завод і ДП “Сірка”. 29 травня 2005 року адміністративна колегія Одеського відділення АМК прийняла рішення притягнути до юридичної відповідальності ВАТ “ЕК Одесаобленерго” за відключення ВАТ “Краян” від електричних мереж без урахування рівня аварійної броні. Причиною таких дій ВАТ “ЕК Одесаобленерго” стала значна заборгованість ВАТ “Краян” по оплаті за спожиту електроенергію.

Очевидно, що зазначена мета не має нічого спільного із створенням (підтримкою) дефіциту на ринку або встановленням монопольних цін – іманентними ознаками складу адміністративно-делікту, передбаченого ст. 166-1 КУпАП. Тож у переважній більшості випадків дії (бездіяльність) керівників компаній – суб’єктів монополістичних зловживань, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, за ст. 166-1 КУпАП кваліфікуватися не можуть. Дана обставина дозволяє керівникам компаній-правопорушників уникати персональної відповідальності за прийняття неправомірних рішень, які завдають значної шкоди споживачам і державним інтересам.

І це не єдина проблема правового регулювання адміністративної відповідальності за обмежувальні монополістичні зловживання.

На відміну від п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, ст. 166-1 КУпАП не встановлює відповідальність за монополістичні зловживання у формі протиправногообмеження технічного розвитку. Між тим у світовій торговій практиці обмеження технічного розвитку справедливо вважається антиконкурентним явищем, шкідливим для торгівельних партнерів і споживачів. У справі “Port of Genoa” Суд ЄС постановив, що держане підприємство, яке мало ексклюзивне право організовувати роботу в морських доках, зловживало своїм домінуючим становищем, оскільки не застосовувало наявну у нього сучасну технологію під час розвантаження та завантаження суден. Це призводило до збільшення витрат часу на обслуговування суден та відповідно витрат судновласників [[207]].

Обмеження технічного розвитку має місце і тоді, коли домінуючий суб’єкт господарювання вирішує не пропонувати на ринку технологічно новий товар, аби підтримати на високому рівні обсяг реалізації старого товару тієї ж категорії. Так само вважається, що домінуюча фірма чинить зловживання, якщо вона заважає використанню важливого винаходу: відмовляється надавати ліцензії іншим фірмам і водночас не починає власне виробництво [215].

Сьогодні законодавство ЄС та деяких країн СНД забороняє будь-які форми обмеження технічного розвитку. Не є винятком і вітчизняне законодавство. Закон України “Про захист економічної конкуренції” (п. 4 ч. 2 ст. 13) включає обмеження технічного розвитку до переліку зловживань, вчинюваних суб’єктами монопольного (домінуючого) становища на ринку. На цьому тлі відсутність кореспондуючої адміністративно-деліктної норми у чинному КУпАП виступає ще одним прикладом неузгодженості актів вітчизняного антимонопольного законодавства. Знову й знову повторюється ситуація, коли через “прогалини” в адміністративно-деліктному праві особа, винна у вчиненні монополістичного зловживання, отримує змогу уникнути персональної відповідальності за свої дії.

Розв’язати комплекс проблем нормативної регламентації юридичної відповідальності за обмежувальні монополістичні зловживання доцільно шляхом уніфікації положень ст. 166-1 КУпАП та п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції. Тут треба зауважити, що юридична техніка формулювання змісту п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції через ряд причин теж не є досконалою. Про вади законодавчої конструкції цієї норми та про можливі шляхи їх усунення йшлося у попередньому розділі цієї дисертації. З урахуванням цих міркувань у ст. 166-1 КУпАП слова “обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін” варто замінити словами “необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку”.

4. Часткова або повна відмова від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збутуможе проявлятись у різноманітних формах. Згідно зі ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” поняття «товар» охоплює будь-які предмети господарського обігу, в тому числі продукцію, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери). Таким чином, відповідне монополістичне зловживання полягає не тільки у відмові купувати/продавати певну продукцію, але й у відмові надавати або отримувати послуги, відмові надавати ліценцію на використання прав інтелектуальної власності, відмові укладати публічний договір, відмові у доступі до важливих об’єктів інфраструктури та інших подібних діях [196].

Так, наприклад, 30 червня 2006 року Антимонопольний комітет України притягнув до відповідальності ВАТ “Укртелеком” за відмову надавати в оренду спеціалізовані технологічні приміщення АТС суб’єктам господарювання, які забезпечують послуги відомчого зв’язку [[208]]. 3 червня 2005 Донецьким обласним територіальним відділенням АМКУ аналогічне рішення було прийняте щодо ВАТ “Пролетарська залізниця”, які відмовилось відновлювати поламаний стрілочний перевод, призначений для обслуговування ДВП “Укрпромводчормет” [[209]] і т.д.

Відмова від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту є одним із найпоширеніших монополістичних зловживань (поряд із встановленням монополістичних та дискримінаційних цін на ринку). Згідно з даними Антимонопольного комітету України за період незалежності в Україні було вчинено близько 700 зловживань ігноративного типу.

Кількість таких зловживань постійно збільшується. Особливо чітко зазначена тенденція окреслилася останнім часом. Якщо у період з 1995 по 2003 роки в Україні було вчинено понад 340 таких зловживань (у середньому – не більше 45 щороку), то за останні чотири роки органами АМКУ було виявлено і припинено 356 правопорушень цього виду (112 – у 2003 році; 81 – у 2004 році; 90 – у 2005 році; 73 – у 2006 році) [141; 142; 167; 168].

Але й офіційні дані Антимонопольного комітету України не у повній мірі відображають реальний стан деліктності, пов’язаної з відмовою домінуючих суб’єктів від реалізації чи закупівлі товару. Аналіз матеріалів 227 справ про монополістичні зловживання, які знаходяться в архівах центрального апарату і територіальних відділень АМКУ, показує, що велика кількість випадків відмови від реалізації/закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання/збуту кваліфікується за різними положеннями Закону про захист економічної конкуренції. Лише 60 % таких зловживань кваліфікуються належним чином, тобто за п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції.

У решті (40 %) випадків відповідні справи порушуються за ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, котра закріплює загальні ознаки зловживань монопольним (домінуючим) становищем.Приміром, за цією нормою 2 жовтня 2003 року Херсонське обласне територіальне відділення АМКУ кваліфікувало дії ВАТ “ЕК Херсонобленерго”, яке припинило постачання електроенергії споживачам, вимагаючи сплати грошових сум, донарахованих за актами (не узгодженими із споживачами) про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 [[210]]. Аналогічний висновок кваліфікації мав місце у рішенні господарського суду Миколаївської області від 19 вересня 2006 року у справі про припинення ВАТ “ЕК Миколаїобленерго” постачання електроенергії виробничо-комерційній фірмі “Добро” через відмову останньої сплатити заборгованість на умовах, розрахованих представниками ВАТ “ЕК Миколаївобленерго” [[211]].

З формального боку такий підхід до юридичної оцінки монополістичних зловживань не є абсолютно помилковим, адже зміст ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції охоплює усі види зловживань, передбачених ч. 2 цієї статті (в тому числі ігноративні зловживання).

Водночас таку кваліфікацію неможливо визнати і цілком вичерпною. Вказівка на конкретний вид зловживання монопольним (домінуючим) становищем у формулі кваліфікації є необхідною. По-перше, конкретизація протиправного діяння дозволяє якомога повніше з’ясувати суть, характер і ступінь суспільної шкідливості правопорушення (практика показує, що вказані обставини набувають особливої ваги при розгляді справ у порядку апеляційного та касаційного провадження). Зовсім не випадково в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 13 квітня 2007 року наголошується на необхідності встановлення, крім загальних ознак монополістичного зловживання, конкретизуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції [196]. А, по-друге, відсутність конкретизації монополістичних зловживань суттєво змінює статистичні дані, не дозволяючи встановити достовірну кількість вчинених правопорушень того чи іншого виду.

Викладене дає підстави вважати, що з урахуванням квазілатентних випадків (тобто таких, які фіксуються, але вважаються правопорушеннями іншого виду), реальна кількість зловживань у формі відмови від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту досягає 150 правопорушень на рік.

Поряд із цими показниками кількість адміністративних справ про монополістичні зловживання у формі відмови від реалізації/закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання/збуту є мізерною. З часу запровадження в Україні відповідальності за зловживання монопольним становищем на ринку (з 1995 по 2006 роки) органами АМКУ було порушено усього шість адміністративних справ за відповідною адміністративно-деліктною нормою. І лише у трьох випадках розгляд справ завершився прийняттям судового рішення про накладення адміністративного стягнення на керівника підприємства-монополіста.

Головну причину ситуації, що склалася, уповноважені суб’єкти адміністративно-правової кваліфікації (працівники АМКУ та судді судів загальної юрисдикції) вбачають у недосконалому формулюванні змісту ст. 166-1 КУпАП (зокрема, тієї її частини, де йдеться про відповідальність за відмову від реалізації або закупівлі товару).

Як і у випадку з обмежувальними монополістичними зловживаннями, законодавець інтегрував до складу адміністративного делікту, пов’язаного з відмовою від реалізації або закупівлі товару, спеціальну ознаку мети. Таким чином, діяння у формі відмови від реалізації/закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання/збуту визнається адміністративним деліктом лише тоді, коли воно має на меті створення (підтримку) дефіциту на ринку або ж встановлення монопольних цін.

Близько 80% працівників Антимонопольного комітету України та понад 96% суддів вважають законодавчу конструкцію відповідної адміністративно-деліктної норми невдалою та такою, що не відповідає характеру вчинення більшості ігноративних монополістичних зловживань (участь у відповідному опитуванні прийняли 62 працівники АМКУ та 38 суддів). У своїх висновках учасники опитування виходили з власного досвіду практичної роботи: жоден респондент не зміг навести хоча б один відомий йому приклад відмови від реалізації або закупівлі товару з метою створення дефіциту чи встановлення монополістичних цін.

Цю точку зору повністю підтверджує практика правозастосування. Як свідчать матеріали господарських справ про зловживання монопольним становищем, 95 із 100 випадків відмови від реалізації/закупівлі товару суб’єктом-монополістом вчиняються з метою примусити споживача погасити заборгованість за товар (послугу), сплатити нарахований штраф або погодитись на нові умови угоди. Іноді трапляється, що зазначені монополістичні зловживання спрямовані на усунення з ринку конкуруючих суб’єктів господарювання. І лише три рази за останні п’ять років відмова реалізовувати чи купувати товар була зумовлена метою створення дефіциту на ринку та відповідно встановлення монополістичних цін.

За таких умов неможливо ефективно протидіяти вчиненню посадовими особами суб’єктів господарювання ігноративних монополістичних зловживань. Адже особливості змісту ст. 166-1 КУпАП не дозволяють кваліфікувати як адміністративний делікт 99,9 % реальних випадків відмови від реалізації/закупівлі товару при відсутності альтернативних джерел постачання/збуту.

Вирішити окреслену проблему можна тільки шляхом виключення зі складу аналізованого адміністративного проступку спеціальну ознаку мети. Такий крок значно розширить перспективи застосування положень ст. 166-1 КУпАП, оскільки дія останньої пошириться на будь-які форми відмови від реалізації/закупівлі товару суб’єктами монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Завершуючи аналіз об’єктивної сторони складів монополістичних зловживань, передбачених ст. 166-1 КУпАП, треба зазначити таке. Однією з головних причин помилок при кваліфікації, а також безсистемного застосування відповідних адміністративно-деліктних норм, є значні розбіжності у законодавчій конструкції положень ст. 166-1 КУпАП та ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Вище було детально охарактеризовано ті з них, котрі випливають безпосередньо із складів адміністративних проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП. Але необхідно мати на увазі, що наведеними прикладами перелік різночитань, які мають місце в КУпАП і Законі про захист економічної конкуренції, не вичерпується.

Особливості чинної редакції ст. 166-1 КУпАП не дозволяють поширити її вплив на ряд діянь, які у міжнародному та вітчизняному конкурентному законодавстві однозначно ідентифікуються як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Так, сьогодні фактично не існує правових підстав для притягнення до адміністративної відповідальності осіб, винних в усуненні з ринку конкуруючих суб’єктів, покупців, продавців; обмеженні конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання і деяких інших монополістичних зловживаннях.

На нашу думку, виправити цю ситуацію можна лише шляхом внесення комплексних змін до ст. 166-1 КУпАП. По-перше, до змісту названої статті КУпАП мають бути включені склади усіх монополістичних зловживань, відображених в актах господарського законодавства (зокрема, у Законі про захист економічної конкуренції). А по-друге, склади монополістичних зловживань, нині закріплені у ст. 166-1 КУпАП, мають бути змінені за зразком складів кореспондуючих господарських правопорушень. Іншими словами, переліки зловживань монопольним становищем, передбачені ст. 166-1 КУпАП та ст. 13 Закону про зловживання монопольним становищем, повинні бути цілковито ідентичними. Саме це дозволить створити умови для персональної відповідальності керівників домінуючих фірм в усіх випадках, коли їх дії або рішення стали причиною вчинення зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

3.3. Суб’єкт зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку

Чинне адміністративне законодавство не містить універсального визначення поняття «суб’єкт адміністративного проступку». Висновок про його зміст можна зробити лише на основі аналізу положень Загальної частини КУпАП: ст. 12 “Вік, після якого настає адміністративна відповідальність”; ст. 20 “Неосудність” та ін. Згідно з цими положеннями до загальних ознак суб’єкта адміністративного проступку належать: – наявність правового статусу фізичної особи; – досягнення особою 16–річного віку на момент вчинення посягання; – здатність особи усвідомлювати свою поведінку і керувати нею при вчиненні протиправного діяння (осудність).

Поряд із загальними ознаками суб’єкта деякі адміністративно-деліктні норми закріплюють його додаткові характеристики: 1) ознаки, що характеризують трудові, службові обов’язки: керівники підприємств, їх заступники, посадові особи, механізатори, працівники торгівлі, капітани суден, працівники та ін.; 2) ознаки, що характеризують спеціальні обов’язки громадян: військовозобов’язані, призовники, іноземні громадяни, особи без громадянства, землевласники, водії тощо; 3) ознаки, що характеризують стан суб’єкта: сп’яніння, венерична хвороба тощо [[212], с. 76].

Закріплюючи такі ознаки у змісті адміністративно-деліктних норм, законодавець наділяє їх кваліфікуючими властивостями. Без встановлення спеціальних ознак суб’єкта відповідне протиправне діяння неможливо кваліфікувати як адміністративний проступок. У теорії адміністративного права суб’єктів із спеціальними ознаками називають “спеціальними суб’єктами” [225, с. 80].

До категорії спеціальних належить і суб’єкт зловживання монопольним становищем. Альтернативними умовами притягнення фізичної особи до відповідальності за названий делікт є: а) її перебування на посаді керівника (розпорядників кредитів) підприємства; б) наявність у неї статусу приватного підприємця. Такий висновок недвозначно випливає зі змісту санкції ст. 166-1 КУпАП.: “… тягнуть за собою накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підприємств (об’єднань, господарських товариств тощо) у розмірі до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, – до 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян”.

Крім того, аналіз гіпотези і диспозиції норми, закріпленої у ст. 166-1 КУпАП, дозволяє визначити ще одну спеціальну ознаку суб’єкта монополістичних зловживань – зайняття підприємством, на якому працює особа, монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Можна стверджувати, що доведення саме останньої обставини є ключовим аспектом встановлення суб’єкта зловживання монопольним становищем. Адже відсутність монопольного (домінуючого) становища на ринку виключає можливість зловживання ним як з боку самої юридичної особи, так і з боку її окремих представників.

Визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку міститься у ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції. Згідно з цією нормою суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: а) на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; б) не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів для доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; в) його частка на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції; г) його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Монопольним (домінуючим) становищем також вважається:

– становище кожного з двох чи більше суб’єктів господарювання, якщо щодо певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них виконується одна з умов, указаних вище;

– становище кожного з кількох суб’єктів господарювання, якщо щодо них виконуються такі умови: а) сукупна частка не більше ніж трьох суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 %; б) сукупна частка не більше ніж п’яти суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 %.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища працівники Антимонопольного комітету України послуговуються Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку (затвердженою наказом АМКУ від 5 березня 2002 року №49-р). Названа методика досить повно визначає та конкретизує ключові етапи процедури встановлення монопольного (домінуючого) становища на ринку: – встановлення об’єктів аналізу; – складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище; – складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); – визначення товарних меж ринку; – визначення територіальних (географічних) меж ринку; – розрахунок часток суб’єктів господарювання на ринку та ін. [[213]].

Але незважаючи на детальну нормативну регламентацію, визначення монопольного (домінуючого) становища було й залишається однією з найпоширеніших проблем, що виникають у ході кваліфікації монополістичних зловживань. Головна причина цього – недосконалість відповідних положень антимонопольного законодавства. Так, наприклад, у змісті ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції використовується ряд неконкретизованих оціночних понять, які у сучасних умовах практично не підлягають однозначному тлумаченню: «значна конкуренція», «незначна конкуренція», «порівняно невеликий розмір частки ринку».

Як зазначає О. Бакалінська: “… ні закони, ані інші нормативні акти не містять будь-яких об’єктивних критеріїв визначення цих понять. Відповідно ступінь “значущості” конкуренції, з якою стикається суб’єкт господарювання, може визначитися лише на розсуд Антимонопольного комітету України. На жаль, закон не містить жодних гарантій неупередженості Антимонопольного комітету та відповідно гарантій захисту інтересів суб’єкта господарювання” [[214], с. 38–39].

Але, на нашу думку, справа тут не стільки в упередженості Антимонопольного комітету, скільки в об’єктивній неспроможності його працівників чітко і однозначно розкрити зміст названих понять.

Анкетування 66 працівників Антимонопольного комітету України, показало, що 52% респондентів у ході практичної роботи зіштовхувались із труднощами при з’ясуванні змісту порівняльної термінології, використаної у ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції. Понад 85% анкетованих (56 осіб) не змогли сформулювати однозначну відповідь на питання: “Яку частку на ринку слід вважати порівняно невеликою” та “Що треба розуміти під «значною конкуренцією»”. Решта 15% (усього – 10 працівників АМКУ) висловили сім цілком відмінних версій вирішення поставлених питань.

У таких результатах анкетування немає нічного дивного. Адже чинна Методика визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку (далі – Методика) взагалі не розкриває суті поняття «порівняно невеликий розмір частки ринку». Залишаються невизначеними питання: з чим саме має порівнюватись ринкове становище суб’єкта; за яких умов частка суб’єкта на ринку повинна вважатися невеликою та ін.?

Відповідь на окреслені питання могла б дати науково обгрунтована доктринальна концепція, якої на жаль, сьогодні не існує. Навіть в офіційному коментарі до Закону про захист економічної конкуренції одночасно висуваються три альтернативні версії визначення невеликого розміру частки на ринку: 1) через зіставлення ринкової частки лідера ринку та його найближчого конкурента; 2) через порівняння ринкової частки лідера ринку та сукупної частки двох найближчих конкурентів; 3) через поетапне порівняння частки лідера ринку з часткою найближчого конкурента та з сукупною часткою другого і третього конкурентів [[215], с. 170].

Щодо критеріїв визначення ступеня конкуренції (значного або незначного) ситуація складається дещо іншим чином. У ч. 3 п. 10.3 Методики, крім дефініції відповідного поняття, наводяться такі характеристики незначної конкуренції: “… суб’єкт (суб’єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли: а) у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента; б) частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру; в) можливості доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені; г) бар’єри доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб’єктів господарювання”. Але очевидні вади наведеного положення дають дуже мало підстав сподіватися на його ефективну реалізацію.

По-перше, до проявів незначної конкуренції Методика відносить абсолютну відсутність конкурентів на певному товарному ринку. Такий підхід важко корелюється зі змістом ч. 1 ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції, у якому випадки відсутності конкуренції та незначної конкуренції чітко розмежовуються.

По-друге, у Методиці стан незначної конкуренції визначається через інші оціночні поняття: «частка на ринку порівняно невеликого розміру», «суттєво обмежені можливості», «суттєво обмежують вступ». Очевидно, що зважаючи на свою невизначеність та неконкретність, вказані поняття непридатні для розкриття сутності незначної конкуренції.

По-третє, обмеження доступу на ринок нових суб’єктів ще не свідчить про недостатній рівень конкуренції. Такі обмеження (екологічні, адміністративні, за попитом тощо) досить часто мають місце в умовах серйозної конкурентної боротьби між учасниками ринкових відносин, тому їх важко визнати об’єктивним показником низького рівня конкурентності.

З цього приводу доречно згадати слова одного з класиків сучасної філософії права: “З точки зору правозастосування, недосконале офіційне тлумачення є набагато гіршим, ніж його відсутність” [[216], с. 248]. Цілком очевидно, що ч. 3 п. 10.3 Методики не сприяє належному застосуванню положень ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції. Більш того, у деяких випадках вказана норма може суттєво дезорієнтувати суб’єкта кваліфікації діяльності.

На нашу думку, вирішити цю та інші проблеми невизначеності оціночних понять у ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції можна лише шляхом перегляду й зміни відповідних положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку. Вказану точку зору розділяють 82 % працівників Антимонопольного комітету України та 94 % суддів господарських судів і судів загальної юрисдикції, опитаних нами у рамках дисертаційного дослідження.

Зауважимо, що близько 18 % працівників АМКУ та 6 % суддів наполягають на деталізації оціночних понять безпосередньо у змісті ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції. Проте ця ідея не є бездоганною з точки зору юридичної техніки. Адже її реалізація у декілька разів збільшить обсяг відповідної норми і тим самим суттєво ускладнить її застосування.

На підставі викладеного вважаємо за доцільне внести до чинної Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку такі зміни:

– п. 10.2.3. доповнити абзацом такого змісту:

“… порівняний розмір частки на ринку обчислюється за формулою:

* P1, P2 та P3 – частки на ринку, відповідно, 1-го, 2-го і 3-го суб’єкта господарювання.

Частка конкурентів на ринку вважається порівняно невеликою, якщо DP ³2”;

ч. 3 зі змісту ст. 10.3 Методики виключити.

Ще одним недоліком ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції є недосконалість законодавчої формули визначення сукупної частки на ринку декількох суб’єктів господарювання. Згідно з ч. 5 цієї статті монопольне становище має місце: 1) якщо сукупна частка не більше ніж трьох лідерів ринку перевищує 50%; 2) якщо сукупна частка не більше ніж п’яти лідерів ринку перевищує 70%”.

Аналіз двох наведених положень свідчить про логічну некоректність їх побудови: зміст умовного п. «1» повністю охоплюється змістом умовного п. «2», адже і у першому, і у другому випадках фактично йдеться про число суб’єктів, що не перевищує п’яти. Виникають закономірні питання: за яким саме положенням ч. 5 ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції має визначатись домінуюче становище на ринку двох або трьох суб’єктів? Яка сукупна частка двох або трьох суб’єктів (50 % чи 70 %) свідчить про зайняття ними домінуючого положення на ринку?

На практиці це питання вирішуються досить просто: за п. 1 ч. 5 ст. 12 Закону визначається монопольне становище двох і трьох суб’єктів господарювання, за п. 2 ч. 5 цієї статті – монопольне становище чотирьох і п’яти таких суб’єктів (саме таку відповідь дали 97 % респондентів опитування з числа працівників Антимонопольного комітету України). Указаний підхід можна визнати абсолютно правильним, оскільки ідея законодавця зрозуміла: щодо різної кількості суб’єктів господарювання мають застосовуватись диференційовані критерії визначення домінуючого становища.

Та все ж ситуацію, коли правозастосування ґрунтується не на суворій відповідності букві закону, а на припущеннях суб’єкта кваліфікації, важко визнати прийнятною. Про це, зокрема, свідчить і той факт, що 3 % опитаних працівників АМКУ не спромоглися дати однозначну відповідь на питання про фактичні підстави застосування п. 5 ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції.

З метою вирішення цієї проблеми пропонуємо: у п. 5 ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції слова “не більше, ніж трьох” замінити словами “двох або трьох”; слова “не більше, ніж п’яти” замінити словами “чотирьох або п’яти”.

Проте існуючі недоліки вітчизняного антимонопольного законодавства – не єдина причина виникнення проблем при визначенні монопольного (домінуючого) становища на ринку. Аналіз судової практики показує, що у багатьох випадках неправильна кваліфікація монополістичних зловживань стає наслідком недостатньої професійної підготовки суб’єктів попередньої адміністративно-правової кваліфікації – працівників Антимонопольного комітету.

Тільки у 2006 році через неправильну попередню кваліфікацію господарськими судами було припинено 422 справи про зловживання монопольним становищем на ринку [142]. Причому найпоширенішим видом помилок при кваліфікації було й залишається неправильне встановлення суб’єкта правопорушення. Понад 75 % справ, “програних” Антимонопольним комітетом у загальний та спеціалізованих судах, базувалися на хибній оцінці ринкового становища суб’єкта як монопольного або домінуючого.

Проблеми з’ясування суб’єкта при кваліфікації господарських монополістичних зловживань позначились і на результатах кваліфікації адміністративних проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП. Адже як відомо, рішення про порушення відповідної адміністративно-деліктної справи може прийматися тільки на основі доведеного факту монополістичного зловживання з боку конкретного господарюючого суб’єкта.

Достатньо показовимє такий випадок:21 січня 2004 року ТОВ Кіровоградтеплосервіс виграло тендер на закупівлю продуктів харчової та сільськогосподарської промисловості для закладів освіти м. Кіровограда на 2004 рік. За результатами тендеру Управління освіти Кіровоградської міської ради (замовник) та ТОВ Кіровоградтеплосервіс (постачальник) уклали договір про закупівлю макаронних виробів за ціною 2 грн 20 коп/кг. У листопаді-грудні 2004 року ТОВ Кіровоградтеплосервіс підвищило ціну постачання макаронних виробів закладам освіти на 9 %. Такі дії ТОВ Кіровоградтеплосервіс були оскаржені замовником до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду справи територіальне відділення АМКУ прийняло рішення: 1) визнати ТОВ Кіровоградтеплосервіс таким, що займає монопольне становище на ринку оптової реалізації макаронних виробів закладам освіти в межах м. Кіровограда; 2) визнати завищення торгової надбавки на реалізацію зазначеного товару зловживанням монопольним становищем, передбаченим ч. 1 та 2 ст. 13 Закону про Захист економічної конкуренції; накласти на ТОВ Кіровоградтеплосервіс штраф у розмірі 2,500 грн; порушити щодо директора ТОВ Кіровоградтеплосервіс гр. Н. адміністративну справу за ст. 166-1 КУпАП [[217]].

Рік потому на підставі розгляду позовної заяви ТОВ Кіровоградтеплосервіс Господарський суд Кіровоградської обл. визнав відповідне рішення місцевого територіального відділення АМКУ незаконним. Зокрема, у судовому рішенні зазначалося: Перемога у тендері не дає суб’єктам господарювання виключних прав, які б забезпечували їм монопольне (домінуюче) становище на певному ринку. У даному випадку постачання продукції здійснювалось на підставі цивільно-правового договору, а тому у разі невиконання або неналежного виконання ТОВ Кіровоградтеплосервіс своїх обов’язків за договором, управління освіти має право відмовитись від його послуг. Таким чином, ТОВ Кіровоградтеплосервіс не є суб’єктом монопольного становища на ринку[[218]].

На підставі судового рішення Кіровоградське обласне територіальне відділення АМКУ припинило адміністративну справу проти директора ТОВ Кіровоградтеплосервіс зважаючи на те, що “… гр. Н. не може вважатися суб’єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-1”.

І це лише один з десятків подібних прикладів. З нашої точки зору, витоки окресленої проблеми треба шукати у:

а) відсутності механізму підвищення професійного рівня суб’єктів попередньої кваліфікації монополістичних зловживань. В органах Антимонопольного комітету України досі не сформовано системну практику проведення заходів, спрямованих на удосконалення професійної підготовки працівників (лекцій, круглих столів тощо). Впродовж тривалого часу єдиною формою занять з особовим складом АМКУ залишаються тематичні семінари. Проте самі вони проводяться безсистемно (річних та квартальних планів їх проведення взагалі не існує), а їх тематика добирається довільно, без урахування нагальності та актуальності охоплених нею питань. При цьому за останні десять років не було проведено жодного семінару, який би стосувався проблем кваліфікації зловживань монопольним становищем;

б) незначному відсотку спеціалістів із вищою юридичною освітою серед особового складу Антимонопольного комітету. З 834 осіб, які сьогодні працюють у центральному апараті та територіальних відділеннях АМКУ, юридичну освіту мають лише 24 % (тоді, як економічну – 71 %). Тож не дивно, що не маючи глибоких знань у галузі права, більшість працівників АМКУ зіштовхується з проблемами при застосуванні юридичних норм (особливо, коли це вимагає від них аналізу актів цивільного, господарського, земельного, транспортного та адміністративного законодавства).

Викладене свідчить про необхідність вжиття комплексу організаційних заходів, спрямованих на удосконалення професійного рівня суб’єктів попередньої кваліфікації монополістичних зловживань, а саме:

1. Запровадити річне планування занять із професійної підготовки працівників Антимонопольного комітету України, а самі заняття проводити двічі на місяць;

2. У відповідних планах занять передбачити щонайменше три теми, присвячені проблемамкваліфікації монополістичних зловживань (у якості орієнтові назви тем можуть бути такими: “Юридична відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення суб’єкта зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення об’єктивної сторони зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”);

3. При формуванні персонального складу центрального апарату та територіальних відділень АМКУ віддавати перевагу спеціалістам у сфері приватного права, які мають вищу юридичну освіту. Питома вага працівників із вищою юридичною освітою має складати щонайменше 50 % від загальної кількості працівників АМКУ.

Торкаючись питання суб’єкта монополістичних зловживань, неможливо обійти увагою проблему притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 166-1 КУпАП осіб, що займаються підприємницькою діяльністю.

Як зазначалось у попередньому розділі дисертації, головною причиною адміністративної деліктизації зловживань монопольним становищем є те, що господарські (фінансові) та дисциплінарні санкції часто не можуть слугувати ефективним інструментом протидії порушенням антимонопольного законодавства з боку посадових осіб підприємств (установ, організацій). Дисциплінарні стягнення для цього надто м’які (особливо у порівнянні з обсягом шкоди, яка зазвичай завдається суспільним відносинам), а фінансові – накладаються на юридичну особу і не є відчутними для суб’єкта, що має нести персональну відповідальність за вчинення монополістичного зловживання.

Але треба мати на увазі, що дана умова справедлива лише тоді, коли матеріальні інтереси суб’єкта господарювання та його працівника повністю не збігаються (приміром, накладення штрафу на державне підприємство-монополіста жодним чином не позначається на добробуті його керівника). Зовсім інша ситуація спостерігається, якщо відповідальна особа має частку в активах суб’єкта господарювання або взагалі ототожнюється з ним (зразком такої “тотожності” є підприємець – фізична особа, зареєстрована у встановленому законом порядку як суб’єкт підприємницької діяльності [[219]]).

Очевидно, що у таких випадках існуючі господарські (фінансові) санкції цілком здатні забезпечити належний виховний вплив на суб’єкта зловживання монопольним становищем. Хоча формально такі санкції накладаються на юридичну особу, але фактично вони завдають збитків саме конкретній людині. З точки зору матеріальних інтересів, остання є втіленням юридичної особи: активи юридичної особи – це також і її особисті активи, втрати юридичної особи – це також і її особисті втрати і т.д.

У даному аспекті притягнення фізичної особи до адміністративної відповідальності за зловживання монопольним становищем навряд чи можна визнати обґрунтованим. По-перше, розмір штрафу, передбаченого ст. 166-1 КУпАП, на декілька порядків менший від розміру фінансових санкцій, закріплених у ст.ст. 52 і 53 Закону про захист економічної конкуренції, тому накладення адміністративного стягнення для підприємця проходить майже непомітно.

І по-друге, сьогодні у науковій літературі точаться дискусії з приводу віднесення або невіднесення фінансових стягнень до розряду адміністративних. Якщо провідних позицій у вітчизняному праві набуде перша точка зору (а такий розвиток подій є цілком імовірним), одночасне притягнення особи до відповідальності за ст. 166-1 КУпАП та за ч. 2 ст. 50 Закону про захист економічної конкуренції прямо суперечитиме конституційному положенню:“Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення” (ст. 61 Конституції України).

На підставі викладеного пропонуємо внести до чинного КУпАП зміни, спрямовані на скасування адміністративної відповідальності підприємців за зловживання монопольним становищем, а саме: зі змісту ст. 166-1 КУпАП виключити слова: “… а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, – до 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян”.

Про слушність цієї пропозиції свідчать результати опитування як самих підприємців, так і уповноважених суб’єктів адміністративно-правової кваліфікації. За таку ідею висловились 93 % опитаних нами приватних підприємців (112 осіб), проти – жодного (7 % респондентів не змогли надати однозначну відповідь на поставлене питання). Понад 74 % працівників Антимонопольного комітету України та 90 % суддів судів загальної юрисдикції (усього опитано 62 працівника АМКУ та 35 суддів) також вважають доцільним виключити підприємців із переліку суб’єктів монополістичних зловживань, передбачених ст. 166-1 КУпАП.

3.4. Суб’єктивна сторона зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку

Як правило, розгляд ознак складу адміністративного проступку завершується аналізом його суб’єктивної сторони. Суб’єктивна сторона відображає внутрішнє психічне ставлення порушника до вчиненого ним суспільно шкідливого діяння та його наслідків [179, с. 74; [220], с. 12]. Її зміст розкривається за допомогою ознак вини, мотиву і мети, котрі: “являють собою хоча і різні, але взаємопов’язані та взаємозалежні форми психічної активності людини” [[221], с. 244].

Під виною прийнято розуміти негативне психічне відношення порушника до інтересів суспільства, яке знайшло втілення в акті протиправної поведінки [[222], с. 13–14; [223], с. 173; 30, с. 457]. Як підкреслює професор В.Б. Авер’янов “вина являє собою психічне ставлення суб’єкта до соціальної дійсності (до суспільних відносин, до інтересів суспільства, до його правових вимог, до інших членів суспільства). Причому це ставлення завжди негативне: в силу наявності антисоціальної установки суб’єкт або свідомо протиставляє свою волю суспільним інтересам, або виявляє до них зневажливе, недостатньо уважне ставлення” [[224], с. 39].

Законодавець вказує на дві можливі форми антисоціального стану психіки: умисел та необережність. Відповідно до ст. 10 КУпАП проступок визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративно-деліктна необережність має місце у разі, якщо особа передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачати (ст. 11 КУпАП).

Вина є конструктивною ознакою складу будь-якого делікту. Без її встановлення діяння не може бути кваліфіковане як адміністративний проступок, а суб’єкт протиправних дій – притягнутий до адміністративної відповідальності. Водночас не можна погодитись з тими авторами (С.Б. Мельник), які повністю ототожнюють вину із суб’єктивною стороною зловживань монопольним становищем [139, с. 170].

Адже крім вини, до складу деяких адміністративних проступків законодавець включає спеціальну ознаку мети. Мета проступку – це когнітивний образ результату, до якого прагне суб’єкт; уявлення особи про ті бажані наслідки, які повинні настати в результаті вчинення делікту [222, с. 15; [225], с. 81; 69, с. 146].

Сьогодні ознака мети інтегрована у склади 17 адміністративних проступків, передбачених 8 статтями КУпАП (ст.ст. 42-2, 103-1, 104-1, 132, 148-3, 160-2, 166-1 та 185-7). Ще у 5 статтях КУпАП (ст.ст. 78-1, 136, 137, 166-1, 166-2, 204) ознака мети передається за допомогою семантичної конструкції “дії, спрямовані на”.*

Варто зауважити, що у разі включення мети до юридичного складу проступку, її встановлення у ході адміністративно-правової кваліфікації набуває обов’язкового характеру. У контексті представленого дослідження ця обставина має особливе значення. Адже законодавець увів ознаку мети до 75 % складів деліктів, передбачених ст. 166-1 КУпАП “Зловживання монопольним становищем на ринку”.

Поряд із метою більшість адміністративістів відносять до факультативних ознак суб’єктивної сторони складу адміністративно делікту мотив вчинення протиправного діяння (у теорії деліктного права мотив визначається як: усвідомлені спонукання особи, котрі викликають у неї рішення вчинити правопорушення [[226], с. 85–86; [227], с. 179]). Однак аналіз чинного адміністративно-деліктного законодавства показує, що сьогодні законодавець не використовує мотив при конструюванні моделей адміністративних проступків. Ознака мотиву не згадується у змісті жодної адміністративно-деліктної норми.

Таким чином, можна погодитись із думкою Т.О. Гуржія, про те, що “на даному етапі розвитку адміністративного законодавства доводиться констатувати існування ситуації, коли сам по собі мотив протиправної поведінки особи не впливає ні на кваліфікацію адміністративних правопорушень, ні на індивідуалізацію покарання, і, таким чином, не може бути визнаний ознакою складу адміністративного делікту” [[228], с. 83, 84].

Отже, можемо перейти до безпосереднього розгляду суб’єктивної сторони зловживань монопольним становищем. Законодавча конструкція проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП, зумовлює суто умисний характер зловживань монопольним становищем. У цьому фахівці вітчизняного адміністративно-деліктного права є практично одностайними. І справді, конструктивною частиною складу більшості монополістичних зловживань є суспільно шкідлива мета (підтримання дефіциту на ринку, встановлення монопольних цін тощо), що виключає можливість їх необережного вчинення. Вочевидь, не може бути необережним і нав’язування несправедливих умов договору.

Що стосується визначення конкретної форми наміру (прямого або непрямого) при зловживанні монопольним становищем на ринку, то тут думки різних вчених розходяться.

Так, Л.Р. Біла стверджує, що суб’єктивна сторона монополістичних зловживань може виражатися у формі як прямого, так і непрямого наміру. На її думку, суб’єкт названих проступків “цілковито усвідомлює протиправність вчинюваного діяння, передбачає антигромадський результат своїх дій і бажає чи свідомо допускає його настання<…> В останньому випадку суспільно-небезпечні наслідки не потрібні особі, але, передбачаючи їх можливість, вона тим не менш вчиняє протиправне діяння” [[229], c. 101].

Проте автори коментарю до Кодексу України про адміністративні правопорушення єдиною можливою суб’єктивною формою монополістичних зловживань вважають прямий намір [[230], с. 469].

З двох окреслених підходів більш обґрунтованим є саме останній. Як уже зазначалось, до більшості (три з чотирьох) складів проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП, законодавець включив спеціальну ознаку мети. Очевидно, що єдино можлива форма вчинення проступків з інтегрованою ознакою мети – це прямий намір.

Будучи інтенційним аспектом людської волі, мета виражає прагнення до визначеної цілі. У даному контексті вина абсолютно тотожна бажанню.** А як відомо, бажання є іманентною ознакою прямого наміру. Має рацію Т.О. Гуржій, котрий пише: “… спеціальна мета адміністративного делікту має місце не просто за умови умисного вчинення делікту, а виключно за наявності у вчиненому діянні ознак прямого наміру.Вольовий вибір методів досягнення мети означає психічне відношення до них до них у формі бажання. Тому вказівка в законі на спеціальну мету адміністративного делікту виключає можливість його скоєння при непрямому намірі, а тим більше – необережності” [228, с. 82].

Крім того, ст. 166-1 КУпАП закріплює один склад, у якому немає прямого чи опосередкованого посилання на спеціальну мету адміністративного делікту: “Нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту”. Але специфіка об’єктивної сторони складу цього проступку також не допускає його вчинення з непрямим наміром.

Поняття «нав’язувати» означає “обтяжувати проти волі, примушувати прийняти або купувати щось” [9, с. 466]. Як і будь-який різновид примусу, нав’язування втілює конфлікт волі сторін, у даному випадку – контрагентів договору. Оскільки воля – це завжди прагнення до конкретної цілі (тут – укладення угоди на несправедливих умовах), примат волі одного суб’єкта над волею інших неможливий без відповідного бажання з боку першого. У свою чергу, бажання антигромадської мети свідчить про прямий намір у вчиненні делікту.

Є й інший аргумент на користь цієї точки зору. Юридичний склад нав’язування несправедливих умов договору належить до так званих “формальних” складів проступків. Як відомо, делікти з формальними складами вважаються закінченими з моменту вчинення протиправних дій (бездіяльності). Наявність або відсутність суспільно шкідливих наслідків діяння на кваліфікацію не впливає [135, с. 38]. У результаті перестає діяти класична схема з’ясування форм умисної вини: за відсутності фактичних наслідків неможливо встановити суб’єктивне відношення до них порушника.

У таких випадках більшість вчених пропонують встановлювати конкретну форму вини шляхом екстраполяції когнітивних процесів свідомості порушника не на наслідки, а на саме діяння [[231], с. 167; [232], с. 149; 179, с. 124]. Як слушно зазначає російський адміністративіст В.А. Печеніцин: “У формальних складах намір полягає вже в усвідомленні протиправності самого діяння і бажанні його учинити” [61, с. 47]. Зі свого боку зауважимо: не існує дії без бажання діяти. “Будь-яка вольова поведінка людини, окрім випадків впливу на неї непереборної сили чи фізичного примусу, є бажаною за визначенням” [32, с. 44]. Відтак, при скоєнні умисного адміністративного проступку з формальним складом зміст наміру полягає в: а) усвідомленні суспільно шкідливого характеру вчинюваного діяння; б) бажанні його вчинити. Отже, такий намір завжди є прямим. Саме ця форма умислу притаманна деліктам із формальними складами, зокрема – нав’язуванню несправедливих умов договору.

Викладене переконливо свідчить про те, що зловживання монопольним становищем може вчинятися не інакше, як з прямим умислом.

Треба визнати, що сьогодні ця дискусія носить здебільшого доктринальний характер. Чинне адміністративно-деліктне законодавство не передбачає поділу наміру на прямий та непрямий. З точки зору адміністративно-правової кваліфікації, такий поділ є індиферентним. У ході юридичної оцінки діяння уповноважений суб’єкт адміністративної юрисдикції з’ясовує наявність наміру або необережності “взагалі”, без визначення їх різновидів.

Одна це не применшує ролі теоретичного дослідження відповідної проблематики. Адже, по-перше, її вивчення дозволяє глибше проникнути в зміст психічних процесів, які зумовлюють вчинення зловживань монопольним становищем. А, по-друге, сучасні тенденції розвитку вітчизняного законодавства свідчать про можливість нормативної конкретизації форм адміністративно-деліктної вини вже у найближчому майбутньому. Так, Кримінальний кодекс України, прийнятий у 2001 році, офіційно закріпив поділ злочинного наміру на прямий та непрямий (ст. 24). Зважаючи не те, що положення кримінального законодавства часто стають взірцем для наслідування в адміністративно-деліктній галузі, закріплення аналогічних норм у КУпАП видається цілком вірогідним.

На практиці встановлення ознак суб’єктивної сторони є одним із найбільш складних моментів кваліфікації зловживань монопольним становищем. У попередньому розділі ми вже аналізували такий недолік Закону про обмеження монополізму, як включення ознаки мети у законодавчу конструкцію складів деяких монополістичних зловживань. Зокрема, вказувалось на надзвичайну складність доведення наявності суспільно шкідливої мети у діях порушника. Адже у всіх випадках, коли мета протиправного діяння не є очевидною (а саме до таких належать монополістичні зловживання), єдиним джерелом інформації про неї стають показання самого порушника. З цілком зрозумілих причин ці показання далеко не завжди виявляються правдивими. Перевірити ж їх достовірність дуже важко.

Частково означений недолік законодавчого визначення поняття «зловживання монопольним становищем» був ліквідований у березні 1998 року, коли семантична конструкція «з метою» була виключена зі змісту ст. 4 Закону про обмеження монополізму [134]. Тим самим ознака мети була винесена за межі складів зловживанням монопольним становищем і втратила своє кваліфікуюче значення.

Але вказані зміни торкнулися лише тих норм антимонопольного законодавства, які встановлювали господарську відповідальність юридичних осіб. Диспозиція ст. 166-1 КУпАП, яка була “калькою” ст. 4 Закону про обмеження монополізму в редакції від 1995 року, залишилася у своєму первинному вигляді. Фактично у цьому варіанті вона продовжує існувати й зараз. Більше десяти років відповідній адміністративно-деліктній нормі не приділялася належна увага, а тому вона зберігла характерні вади Закону про обмеження монополізму – акта, який втратив чинність ще у 2001 році. Як наслідок, спеціальна мета досі залишається інтегрованою в склади більшості проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП.

Ця обставина є серйозною перешкодою на шляху до своєчасної та безпомилкової кваліфікації зловживань монопольним становищем. Саме такої думки дотримуються 87 % суб’єктів попередньої кваліфікації (працівників Антимонопольного комітету України), які прийняти участь в опитуванні (усього було опитано 66 осіб). При цьому 30 % респондентів вважають доведення наявності в діях порушника спеціальної мети складним; 50 % – дуже складним; 7 % – взагалі неможливим.

Схожі результати показало і опитування суб’єктів остаточної адміністративно-правової кваліфікації – суддів судів загальної юрисдикції. Майже 98 % опитаних (36 осіб) віднесли до причин вкрай нестабільного застосування ст. 166-1 КУпАП недоліки законодавчої конструкції суб’єктивної сторони складів відповідних деліктів. Близько 93 % респондентів серед таких недоліків вказали закріплення у диспозиції ст. 166-1 КУпАП спеціальної ознаки мети.

Результати соціологічних заходів цілком корелюються із наявними статистичними даними. Якщо протягом перших трьох років дії Закону про обмеження монополізму щорічно фіксувалося не більше 100 зловживань монопольним становищем, то з 1998 року (після виключення спеціальної мети зі складу відповідних господарських правопорушень) цей показник зріс майже у сім разів [127; 128; 129]. Лише у 2006 році органами Антимонопольного комітету України було припинено 699 таких зловживань [142]. Протягом трьох кварталів 2007 року за п. 2 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” було порушено 412 господарських справ.

В той же час динаміка застосування положень ст. 166-1 КУпАП залишається незмінною з часу впровадження адміністративної відповідальності за зловживання монопольним становищем на ринку (1995р.). Щороку порушується не більше 14 справ про адміністративні проступки, передбачені цією статтею КУпАП (11 справ – у 1996 р.; 17 справ – у 1997 р.; 15 справ – у 1998 р. … 12 справ – у 2005 р.; і всього 4 справи – у 2007 році) [127; 128; 129; 141; 142]. Причому тільки кожна друга така справа завершується прийняттям рішення про притягнення винної особи до адміністративної відповідальності. Решта – припиняються через недоведення вини посадової особи суб’єкта господарювання. І це тоді, коли за логікою законодавця, у кожному випадку притягнення юридичної особи до відповідальності за зловживання монопольним становищем, відповідне покарання має нести і уповноважена посадова особа господарюючого суб’єкта.

Викладене свідчить про необхідність докорінної зміни суб’єктивної сторони складів монополістичних зловживань (ст. 166-1 КУпАП), а саме – виключення мети з переліку кваліфікуючих ознак названих проступків. На необхідності внесення відповідних змін до ст. 166-1 КУпАП наголошує більшість уповноважених суб’єктів адміністративно-правової кваліфікації. З 66 працівників Антимонопольного комітету України та 37 суддів, які прийняли участь в опитуванні, відповідно, 85 % та 93 % респондентів вважають такі зміни важливим кроком до удосконалення правових засад регулювання відповідальності за зловживання монопольним становищем.

З нашої точки зору, оптимальним шляхом реалізації цієї ідеї є конструювання диспозиції ст. 166-1 КУпАП за схемою, яку законодавець використовує у ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Нагадаємо, що визначення монополістичних зловживань, закріплене у названій статті, не містить жодної вказівки на суб’єктивні ознаки, таких як форма вини або мета. Такий підхід видається цілком правильним. Питання про притягнення посадової особи до адміністративної відповідальності за зловживання монопольним становищем не повинно залежати від мети, якою вона керувалася при прийнятті протиправного рішення. Визначальним моментом кваліфікації тут мають бути: а) факт заподіяння шкоди споживачам та іншим учасникам ринку; б) реальна загроза заподіяння такої шкоди.

Однак це не применшує ролі встановлення ознак суб’єктивної сторони у процесі кваліфікації зловживань монопольним становищем. У цьому відношенні не можна погодитись із Г. Штрьотером, який пише: “… монополістичне зловживання – це лише питання доведення факту, об’єктивної сторони правопорушення і не вимагає жодного аналізу суб’єктивної сторони, намірів. Немає потреби доводити, що зловживання домінуючим становищем є наслідком умисних дій суб’єкта …” [215, с. 181].

Варто зауважити: сучасна вітчизняна адміністративно-правова доктрина ґрунтується на принципі суб’єктивного ставлення в вину. Згідно з цим принципом притягнення суб’єкта до адміністративної відповідальності неможливе без з’ясування суб’єктивних аспектів фактичного діяння. Без встановлення ознак суб’єктивної сторони об’єктивно протиправне діяння не може бути кваліфіковано як адміністративний проступок.

Відсутність у диспозиції адміністративно-деліктної норми спеціальної вказівки на ознаки суб’єктивної сторони (форми вини або мету) зовсім не означає, що ці ознаки виносяться законодавцем за межі складів відповідних адміністративних проступків і втрачають своє кваліфікуюче значення. Як відомо, жодна стаття адміністративно-деліктного законодавства не закріплює у своєму змісті усіх ознак складу проступку: найбільш загальні та універсальні ознаки деліктів (загального суб’єкта, вини) містяться у нормах Загальної частини КУпАП. Тож у випадку зміни диспозиції ст. 166-1 КУпАП висновок про наявність вини у діях (бездіяльності) суб’єкта має робитися саме на основі положень Загальної частини КУпАП.

Висновки до Розділу 3:

Аналіз норм вітчизняного конкурентного законодавства, статистичних даних, результатів соціологічних заходів (опитувань, анкетувань) та іншого емпіричного матеріалу дозволяє зробити висновок про недосконалість правових і методичних засад адміністративно-правової кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Серед основних негативних чинників, які зумовлюють неправильну кваліфікацію монополістичних зловживань та низькі показники застосування кореспондуючих адміністративно-деліктних норм, варто виділити: 1) суттєву неузгодженість норм, які встановлюють господарську та адміністративну відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку: ст. 166-1 КУпАП та ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”; 2) вади юридичної техніки викладення окремих норм конкурентного законодавства: використання у їх змісті невизначених та неконкретних оціночних понять, випадки тавтології тощо; 3) слабке методичне забезпечення адміністративно-правової кваліфікації монополістичних зловживань: брак офіційних рекомендацій для уповноважених суб’єктів кваліфікації щодо здійснення ними юридичної оцінки зловживань монопольним становищем, недосконалість окремих положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку та ін.;4) відсут-ність належного контролю за фіксацією адміністративно-деліктних монополістичних зловживань, а також за порушенням та розслідуванням відповідних адміністративних справ; 5) низький професійний рівень ряду суб’єктів попередньої адміністративно-правової кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

З метою усунення окреслених перешкод для системної і безпомилкової кваліфікації адміністративно-деліктних зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку, пропонуємо здійснити такий комплекс заходів:

1. Статтю 166-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення викласти у редакції:

“Стаття 166-1. Зловживання домінуючим становищем на ринку.

Зловживання домінуючим становищем на ринку, зокрема: встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін; застосування різних цін чи інших умов до рівнозначних угод без об’єктивно виправданих на те причин; обумовлення укладання угод прийняттям додаткових зобов’язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку; часткова або повна відмова від придбання чи реалізації товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту; необґрунтоване обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку); усунення з ринку інших суб’єктів господарювання, а також будь-які інші дії суб’єкта господарювання, який займає домінуюче становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, – тягнуть за собою накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підприємства (об’єднань, господарських товариств тощо) у розмірі …”

2. Пункт 5 статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” викласти у редакції: “Домінуючим вважається також становище кожного з кількох суб’єктів господарювання, якщо щодо них виконуються такі умови: – сукупна частка двох або трьох суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; – сукупна частка чотирьох або п’яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків – і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті”.

3. Внести зміни до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку:

а) п. 10.2.3. доповнити абзацом такого змісту:

“порівняний розмір частки на ринку обчислюється за формулою

* P1, P2 та P3 – частки на ринку відповідно 1-го, 2-го і 3-го суб’єкта господарювання.

Частка конкурентів на ринку вважається порівняно невеликою, якщо DP ³2”;

б) ч. 3 зі змісту ст. 10.3 Методики виключити.

4. Окремим актом Антимонопольного комітету України (розпорядженням, вказівкою) звернути увагу працівників АМКУ на необхідність порушення адміністративних справ за ст. 166-1 КУпАП в усіх випадках притягнення суб’єктів господарювання до господарської відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку;

5. Запровадити річне планування занять із професійної підготовки працівників Антимонопольного комітету України. У відповідні плани занять необхідно включити теми з актуальних питань кваліфікації монополістичних зловживань, наприклад: “Юридична відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення суб’єкта зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення об’єктивної сторони зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”;

6. При формуванні персонального складу органів Антимонопольного комітету України варто віддавати перевагу спеціалістам у сфері приватного права, які мають вищу юридичну освіту (не менше 50 % від загальної кількості працівників АМКУ).

ВИСНОВКИ

Дослідження в рамках дисертації адміністративно-деліктних правовідносин, що виникають при зловживанні монопольним становищем на ринку, а також змісту адміністративно-деліктних норм, якими передбачена відповідальність керівників (розпорядників кредитів) підприємств-монополістів (об’єднань, господарських товариств) та підприємців за монополістичні зловживання, які регулюються ст. 166-1 КУпАП, дозволяє сформулювати такі висновки:

1. Адміністративно-правова кваліфікація – це логічний пізнавальний процес, вивчення суті якого має важливе теоретичне, дидактичне та прикладне значення. При з’ясуванні сутності явища кваліфікації адміністративного проступку та формулюванні відповідної дефініції в дисертації підкреслюється необхідність виходити із загального розуміння кваліфікації як єдності двох взаємопов’язаних сутностей: — певного логічного процесу пізнання юридичної суті вчиненого у реальному житті протиправного посягання; – кінцевого судження, яке є юридичною оцінкою делікту і виражається у визначені належної адміністративно-правової норми (норм) – вказівці статті, її частини чи пункту адміністративного закону, які передбачають відповідальність за вчинене. Спираючись на результати аналізу дефініцій поняття кваліфікації проступку, наданих авторитетними науковцями різних галузей права, автор пропонує під кваліфікацією адміністративного проступку розуміти встановлення і процесуальне закріплення тотожності юридично значущих ознак посягання ознакам делікту, передбаченого адміністративним законодавством.

2. Аналіз вітчизняного законодавства показує, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем сьогодні є предметом двох видів юридичної відповідальності: господарсько-правової та адміністративної. Узагальнення сучасного стану юридичної відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку дозволило обгрунтувати конкретні пропозицій по усуненню виявлених в процесі дослідження перешкод для системної і безпомилкової кваліфікації адміністративно-деліктних зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

3. На основі дослідження юридичного складу адміністративних проступків, пов’язаних із зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, запропоновано винести за межі складу зазначеного делікту ознаки, які характеризують суб’єктивну сторону посягання.

4. Аналіз норм вітчизняного конкурентного законодавства, статистичних даних, результатів соціологічних заходів (опитувань, анкетувань) та іншого емпіричного матеріалу дозволяє зробити висновок про недосконалість правових і методичних засад адміністративно-правової кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Серед основних негативних чинників, які зумовлюють неправильну кваліфікацію монопольних зловживань і низькі показники застосування кореспондуючих адміністративно-деліктних норм, варто виділити: 1) неузгодженість норм, які встановлюють господарську та адміністративну відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку: ст. 166-1 КУпАП та ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”; 2) вади юридичної техніки викладення окремих норм конкурентного законодавства: використання у їх змісті невизначених та неконкретних оціночних понять, випадки тавтології тощо; 3) слабке методичне забезпечення адміністративно-правової кваліфікації монопольних зловживань: брак офіційних рекомендацій для уповноважених суб’єктів кваліфікації щодо здійснення ними юридичної оцінки зловживань монопольним становищем, недосконалість окремих положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку (затвердженої наказом АМКУ) та ін.; 4) відсутність належного контролю за фіксацією адміністративно-деліктних монопольних зловживань, а також за розслідуванням відповідних адміністративних справ; 5) низький професійний рівень суб’єктів попередньої адміністративно-правової кваліфікації зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

5. З метою усунення окреслених перешкод для системної і безпомилкової кваліфікації адміністративно-деліктних зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку, у роботі пропонується здійснити такий комплекс заходів:

статтю 166-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення викласти у редакції:

“Стаття 166-1. Зловживання домінуючим становищем на ринку.

Зловживання домінуючим становищем на ринку, зокрема: встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод без об’єктивно виправданих на те причин; обумовлення укладання угод прийняттям додаткових зобов’язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку; часткова або повна відмова від придбання чи реалізації товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту; необґрунтоване обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку); усунення з ринку інших суб’єктів господарювання, а також будь-які інші дії суб’єкта господарювання, який займає домінуюче становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, – тягнуть за собою накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підприємства (об’єднань, господарських товариств тощо) у розмірі …”;

внести зміни до Господарського Кодексу України, зокрема ст. 29 викласти у редакції:

“Стаття 29. Зловживання домінуючим становищем на ринку.

Зловживанням домінуючим становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає домінуюче становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку”;

– назву Розділу 28 викласти у редакції: “Юридична відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства”;

– назву ст. 251 викласти у редакції “відповідальність суб’єктів господарювання – юридичних осіб за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства”;

– ст. 251 доповнити частиною 3 такого змісту: “За порушення адміністративно-монопольного законодавства до суб’єктів господарювання – юридичних осіб також можуть застосовуватись інші санкції, передбачені законом”;

внести до Закону України “Про захист економічної конкуренції” такі зміни:

– п. 5 ст. 12 викласти у редакції: “Домінуючим вважається також становище кожного з кількох суб’єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка двох або трьох суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка чотирьох або п’яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків – і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті”;

– ч. 1 ст. 13 викласти у редакції: “1. Встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін”;

– ч. 4 ст. 13 викласти у редакції: “4. Необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку”.

6. Запровадити річне планування занять з професійної підготовки працівників Антимонопольного комітету України. У відповідні плани занять необхідно включити теми з актуальних питань кваліфікації монопольних зловживань, наприклад: “Юридична відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення суб’єкта зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення об’єктивної сторони зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

[1]. Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації: Дис… д.ю.н: 12.00.08. – Харків: Національна академія України ім. Ярослава Мудрого, 2000. – 493 с.

[1]. Гуржій Т.О. Адміністративно-правова кваліфікація порушень водіями механічних транспортних засобів правил керування: дис. … к.ю.н.: 12.00.07. – К., 2005. – 242 с.

[1]. Гуржій Т.О. Діалектична єдність філософських категорій загального, особливого та одиничного як головна передумова з’ясування сутності поняття кваліфікації адміністративного правопорушення // Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. Випуск 18. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. – 2002. – С. 179 – 183.

[1]. Голосніченко І., Стахурський М., Золотарьова Н. Попереднє адміністративне розслідування як стадія провадження в справах про адміністративні проступки // Право України. – 2002. – №2. – С. 26 – 30.

[1]. Герцензон А.А. Квалификация преступлений. – М.: РИО ВЮА. –1947. –188 с.

[1]. Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. – К: Юрінком Інтер. –1998. – 416 с.

[1]. Колпаков В.К., Кузьменко О.В. Адміністративні правопорушення в системі корупційних деліктів // Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика). – 2002. – № 5. – С. 7 – 12.

[1]. Калаянов Д.П. Адміністративні проступки, підвідомчі міліції та їх профілактика: Автореф. дис… к.ю.н.: 12.00.07 / Одеська державна юридична академія. – Одеса, 1998. – 16 с.

[1]. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.: Форсаж, 2000. – 810 с.

[1]. Остапенко О.І. Адміністративна деліктологія: Дис… д-ра юрид. наук: 12.00.07. — К.: УАВС, 1996. – 401 с.

[1]. Костицкий М.В. Психологические методы в борьбе с правонарушениями. – К.: Вища школа, 1981. – 53 с.

[1]. Коновалова В.Е. Правовая психология. – Харьков: Основа, 1990. – 198 с.

[1]. Философский словарь. – М.: “Наука”, 1983. – 954 с.

[1]. Кодекс України про адміністративні правопорушення // http: // zakon. rada.gov.ua /cgi-bin/laws/main.cgi.

[1]. Остапенко О.І. Кваліфікація адміністративних правопорушень: Монографія. – Львів: Львівський інститут внутрішніх справ при НАВСУ, 2000. – 173 с.

[1]. ЯкубаО.М. Советское административное право (Общая часть). – К.: Вища школа,1975. – 231 с.

[1]. Советское административное право: Учебник / Под ред. А.П. Коренева. – М.: Юрид. лит., 1986. – 400 с.

[1]. Колпаков В.К. Адміністративно-деліктний правовий феномен: Монографія. – К.: Юрінком-інтер, 2004. – 528 с.

[1]. Адміністративне право України. Академічний курс: Підручник: Удвох томах: Том 1. Загальна частина / Ред. колегія: В.Б. Авер’янов (голова).– К.: Вид-во “Юридична думка”, 2004. – 584 с.

[1]. Административное право Украины: Учебник.– 2-е изд., перераб. и доп. / Ю.П. Битяк, В.В. Богуцкий, В.Н. Гаращук и др./Под ред. проф. Ю.П.Битяка.– Харьков: Право, 2003.– 576 с.

[1]. Бандурка А.М., Тищенко М.М. Административный процесс: учебник для высших учебных заведений. – К.: Литера ЛТД, 2001. – 336 с.

[1]. СтахурськийМ.Ф. Питання реформування адміністративного процесу в Україні: Дис. … к.ю.н.: 12.00.07. – К., 2002. – 207 с.

[1]. Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов государственного управления. – М.: Юрид. лит., 1979. – 136 с.

[1]. Агапов А.Б. Административная ответственность: Учебник.– М.: Статут, 2000. – 251 с.

[1]. Гуржій Т.О. Логіко-методологічні засади визначення поняття адміністра- тивно-правової кваліфікації // Вісник академії державного управління при Президентові України. – 2002. – № 4. – С. 218 – 223.

[1]. Загальна теорія держави і права / Цвік М.В., Ткаченко В.Д., Богачова Л.Л. та ін.; За ред. Цвіка М.В., Ткаченка В.Д., Петришина О.В. – Харків.: Право, 2002. – 432 с.

[1]. Алексеев С.С. Государство и право. Начальний курс. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юридическая литература, 1996. – 192 с.

[1]. Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2-х т. – Свердловск: СвЮИ, 1973. – Т.2. –396 с

[1]. Андрусяк Т.Г. Теорія держави і права. – Львів: Фонд “Право для України”, 1997. – 198 с.

[1]. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник. – Харків:Консум, 2001.–656с.

[1]. Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави: Посібник для студ. спеціальності "Правознавство". – Вид. 2-е зі змінами і доп. – К., 1994. – 236 с.

[1]. Ивин А.А. Логика: Учебное пособие. Издание 2–е. – М.: Знание, 1998. – 240 с.

[1]. Большая Советская Энциклопедия. – М.: Советская энциклопедия, 1973. — Т.11. – С. 568 – 569.

[1]. Черній В.В. Протидія адміністративним деліктам у сфері громадського порядку, як складова діяльності дільничних інспекторів міліції: Дис. … к.ю.н: 12.00.07. – К., 2004. – 180 с.

[1]. Калаянов Д.П. Адміністративні проступки, підвідомчі міліції, та їх профілактика: Дис… к.ю.н.: 12.00.07. – Одеська національна юридична академія. – Одеса, 1998. – 187 с.

[1]. Стоякин М.Г. Дополнительные основания юридической квалификации правонарушений // Правоведение. – 1993. – №1. – С. 13 – 22.

[1]. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – 2–е изд., перераб. и дополн. – М.: Юристь, 1999. – 304 с.

[1]. Уголовное право. Особенная часть // Отв.ред. И.Я. Козаченко и З.А. Незнамова. – М.: Издательская группа ИНФРА. М-НОРМА, 1998. – 516 с.

[1]. Лихарев В.В. Квалификация административных правонарушений в сфере охраны общественного порядка: Автореф. дис… к.ю.н.: 12.00.07 / Московская высшая школа милиции МВД СССР. – М, 1988. – 19 с.

[1]. Марцев А.И. Диалектика и вопросы теории уголовного права. – Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1990. – 128 с.

[1]. Взаимосвязь уголовного и административного права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел: Учебное пособие / Под. ред. А.В. Наумова – М.: МВШМ МВД СССР, 1990. – 93 с.

[1]. Філософський словник / За ред. В.І. Шинкарука. – К.: Головна редакція Української Радянської енциклопедії АН УРСР, 1973. – 600 с.

[1]. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции и их роль в науке и практике // Правоведение. – 1972. – №3. – С. 13 –18.

[1]. Малахов В.П. Основания уголовной ответственности. — К.: Украинская акад. внутр.дел., 1994. — 192 с.

[1]. Ромовська З.В. Проект Кримінального кодексу України очима цивіліста // Вісник Верховного Суду України. – 1999. – №6(16). – С. 54 – 58.

[1]. Анисимов В.Ф. Проблема классификации административных проступков: Дис. … к.ю.н: 12.00.02. – Тюмень, 1999. – 166 с.

[1]. Чвялева Е.В. Роль юридической квалификации в реализации права. // Проблемы реализации права: Межвуз. сб. научн, трудов. – Свердловск: СвЮИ. – 1990. – С. 77 – 79.

[1]. Наумов А.В., Новиченко А.С. Законы логики при квалификации преступлений. – М.: Юридическая литература, 1978. – 104 с.

[1]. Тарарухиин С.А. Квалификация преступлений в следственной и судебной практике. – К.: Юринком, 1995. – 208 с.

[1]. Остапенко О.І. Адміністративна деліктологія: Автореф. дис… д.ю.н.: 12.00.07 / НАВСУ. –К., 1997. – 42 с.

[1]. Кримінальне право: Особлива частина / М.І. Бажанов, В.Я. Тацій,В.В. Сташис, І.О.Зінченко та ін. / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Юрінком Інтер; Х.: Право, 2001. – 496 с.

[1]. Юридичний словник-довідник / За ред. Ю.С. Шемчушенка. – К.: Феміна, 1996. – 696 с.

[1]. Сенаторов М. Потерпілий від злочину: значення для кваліфікації злочину та призначення покарання // Право України. – 2003. – №1. – С. 110-113.

[1]. Малыхин В.П. Квалификация преступлений. Теоретические вопросы: Учебное пособие к спецкурсу. – Куйбышев: Куйбыш. ун-тет, 1987. – 97 с.

[1]. Мещеряков В.Т. Соответствие как отношение и принцип. – М.: Наука, 1975. – 104 с.

[1]. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений: Учебное пособие. – М.: Изд-во Московского ун-та, 1984. – 181 с.

[1]. Тарарухин С.А. Понятие и значение квалификации преступлений: Учебное пособие. – К.: КВШ МВД СССР, 1990. – 60 с.

[1]. Короленко М.П. Кваліфікація і класифікація умисних вбивств при обтяжуючих обставинах: Дис… к.ю.н.: 12.00.08. – Одеса, 2002. – 189 с.

[1] Адміністративне право України. Загальна частина: Навчальний посібник / За заг. ред. О.І. Остапенка. – Львів: Львівський інститут внутрішніх справ, 1999.–332 с.

[1]. Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. Вид. 2–ге, доп. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – 752 с.

[1]. Печеницын В.А. Состав административного проступка и его значение в юрисдикционной деятельности органов внутренних дел: Учебное пособие. – Хабаровск: Хабаровская высшая школа МВД СССР, 1988. – 60 с.

[1]. Кримінальне право і законодавство України. Частина особлива: Курс лекцій / За ред. М.Й. Коржанського. – К.: Атіка, 2001. – 544 с.

[1]. Мотовиловкер Е.Я. О характере установления истины и квалификации преступлений при осуществлении правосудия // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. – Ярославль. – 1977. – Вып. 2. – С. 74 – 78

[1]. Сизякин О.Т. Сущность и явление в уголовном процессе // Советское государство и право. – 1968. – №6. – С. 112 –119.

[1]. Свинцов В.И. Логика: Учебник для вузов. – М.: Высшая школа, 1987. – 287с.

[1]. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. – М.: Юристь, 2001. – 256 с.

[1]. Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. – М.: Изд-во МГУ, 1981. – 239 с.

[1]. Недбайло И.Е. Применение советских правовых норм. – М.: Госюриздат, 1960. – 512с.

[1]. Гусарєв С.Д., Олійник А.Ю., Слюсаренко О.Л. Загальна теорія держави і права (терміни, визначення, елементи змісту): Навчальний посібник. – К.: НАВСУ, 1998. – 237 с.

[1]. Правознавство: Навч. посібник / За ред. В.В.Копєйчикова. Видання 3–е, перероб. та доп. – К.: Юрінком, 2001. – 638 с.

[1]. Пунько О.В. Правозастосування, як форма реалізації права // Актуальні проблеми підготовки кадрів і роботи з персоналом оперативних служб міліції. – К.: НАВСУ, 2003. – Ч.2. – С.131–132.

[1]. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. – Одесса, 1901. – 376 с.

[1]. Коркунов В.И. Лекция по общей теории права. – Спб., 1908. – 453 с.

[1]. Ткаченко Ю.Г. Нормы социалистического права и их применение. – М.: Госюриздат, 1955. – 66 с.

[1]. Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. – М.: Юрид. лит., 1978. – 142 с.

[1]. Алексеев С.С. Общая теория права: в 2-х томах, Т.2. — М.: Юр. лит., 1982. – 359 с.

[1]. Бережний О. Правова природа і галузева незалежність преюдицій // Право України. – 2002. –№2. – С. 10 –12.

[1]. Загальна теорія держави і права: навч. посібник / За ред. В.В.Копєйчикова. – К.: Юрінком Інтер, 1997. – 320 с.

[1]. Ткач Г. Природа і види адміністративного розсуду // Право України. – 2002. – №5. – С.30 –33.

[1]. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. – М.: Манускрипт, 1996. – 314 с.

[1]. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юрид. лит., 1977. – 120 с.

[1]. Джатиев В.С. Познание и доказывание в советском уголовном процессе // Правоведение. – 1983. – №6. – 63 – 71.

[1]. Котюк В.О. Теорія права: Курс лекцій. – К.: Вентурі, 1996. – 207 с.

[1]. Тертышник В.М. Проблемы теории и практики доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса. – Сумы: ИПП "Мрия-1" ЛТД., 1995. – 195 с.

[1]. Мотовиловкер Я.О. Установление фактов и применение права в судопроизводстве // Советское государство и право. – 1980. – №1. – С.77 – 85.

[1]. Маркс К., Енгельс Ф. Сочинения 2–е изд., Том 20. – М.: Изд-во политической литературы, 1969. – 849 с.

[1]. Чвяльова Е.В. Теоретические проблемы юридической квалификации (Понятие, структура, роль в правовом регулировании): Дис… к.ю.н.: 12.00.01. – Свердловск, 1986. – 192 с.

[1]. Заблоцкий В.Г. Установление фактических обстоятельств уголовного дела и квалификация преступлений // Правоведение. – 1974. – № 1. – С.57 – 63.

[1]. Шляпочников А.С. К вопросу об объективной истине в советском уголовном праве // Ученые записки ВИЮН. – Вып.12. – М., 1961. – С. 69–76.

[1]. Нечепурнов А.В. Квалификация в правоприменительном процессе: Дис… к.ю.н.: 12.00.01. – Свердловск, 1986. – 187 с.

[1]. Ткаченко Ю.Г. Применение социалистического права // Теория государства и права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1982. – С.30 – 41.

[1]. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть II. Теория права. Том II. – М.: Юристъ, 1996. – 152 с.

[1]. Пиголкин А.С. Стадии процесса применения права // Правоприменение в советском государстве. – М.: Юрид. лит., 1994. – С.32 – 40.

[1]. Общая теория права: Учебник для юрид. вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. – 2–е изд. испр. и доп. – М.: Изд-во МВТУ им. Н.З. Баумана, 1996. – 384 с.

[1]. Хутыз М.Х., Сергеенко П.Н. Энциклопедия права. М.: Былина, 1995. – 158 с.

[1]. Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. – М.: Юридическая литература, 1986. – 240 с.

[1]. Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М.: Издат. группа ИНФРА. М – НОРМА, 1997. – 570 с.

[1]. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зеркало, ТЕИС, 1996. – 475 с.

[1]. Кудрявцев В.Н. О программировании применения норм права // Вопросы кибернетики и право. – М.: Наука, 1967. – С. 84 – 99.

[1]. Кригер Г. Состав преступления и квалификация содеянного // Советская юстиция. – 1985. – № 12. – С. 18 –19.

[1]. Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм: Учебное пособие. –Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1973. – 176 с.

[1]. Бабай А.Н. Понятие юридической квалификации и ее роль в правоприменительной деятельности органов внутренних дел // В кн. Вопросы совершенствования работы милиции по укреплению законности и правопорядка. – Межвузовский сборник научных трудов. – М. – 1984. – С.3 – 9.

[1]. Бенедик И.В. Правовая квалификация в структуре правоприменительного процесса // В сб.: Проблемы социалистической законности. — Республиканский межвузовский сборник. – Харьков: Вища школа. – 1985. – Вып.15. – С. 138 –141.

[1]. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права: Учебное пособие. – Свердловск: СЮИ, 1972. – 192 с.

[1]. Бабай А.Н. Юридическая квалификация правового поведения личности: Дис… к.ю.н.: 12.00.01. – М., 1985. – 203 с.

[1]. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник. – М.: Норма-Инфра-М, 1999. – 552 с.

[1]. Гуржій Т.О. Місце юридичної кваліфікації в процесі правозастосування // Право України. – 2006. – № 4. – С. 29 – 31.

[1]. Нурєєв Р.М. Основы экономической теории. Типы рыночных структур: конкуренция и монополия // Вопросы экономики. – 1994. – №6. – 382 с.

[1]. Костусєв О. Конкуренція – серце ринкової економіки // Конкуренція: Вісник Антимонопольного комітету України. – 2002. – №1. – С. 3 – 5.

[1]. Лагутін В. Рушійні сили конкуренції // Конкуренція: Вісник Антимонопольного комітету України. – 2002. – №2. – С. 31 – 37.

[1]. Политическая экономия социализма — теоретическая основа экономической политики КПСС: Курс лекций / Под ред. Л.И. Абалкина. – М.: Мысль, 1986. – С. 179.

[1]. Левыкин Д. О реформе 1965 года, о бюрократизме и советской политической системе // http://www.tr.rkrp-rpk.ru/archive.php.

[1]. Шуміло І.А. Відповідальність за порушення законодавства про захист конкуренції: Дис. … к.ю.н: 12.00.04. – Харьков: Національна юридична академія ім.. Я.Мудрого, 2001. – 212 с.

[1]. Пихорович В.Д. Невостребованная альтернатива рыночной реформе 1965 г. // Марксизм и современность. – 2004. – №1 (26 – 27). – С. 28-33.

[1]. Маркова А.Н., Кривцова Н.С., Квасов А.С. История мировой экономики. Хозяйственные реформы 1920-1990 гг: Учебное пособие. – 2–е изд., стер. – М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998. – 192 с.

[1]. Иноземцев В.Л. Современное постиндустриальное общество: природа, противоречия, перспективы. – М.: Логос, 2000. – 190 с.

[1]. Goldman M. Lost Opportunity. What Has Made Economic Reform in Russia So Difficult. – N.Y. –L., 1996. – P. 10–23.

[1]. Экономика и жизнь. –1990. – №38. Приложение.

[1]. Экономика и жизнь. –1991. –№31. Приложение.

[1]. Іголкін С. Демонополізація // Конкуренція: Вісник Антимонопольного комітету України. – 2002. – №2. – С. 12-17.

[1]. Декларація про державний суверенітет України // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1990. – № 31. – с. 429.

[1]. Кінах А. Пріоритети влади // Конкуренція: Вісник Антимонопольного комітету України. – 2002. – №2. – С. 3 – 6.

[1]. Литвин В. Ступені захищеності конкуренції // Конкуренція: Вісник Антимонопольного комітету України. – 2002. – №3. – С. 3 –7.

[1]. Закон УРСР “Про економічну самостійність” // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1990. – № 34. – Ст. 499.

[1]. Постанова Верховної Ради УРСР “Про реалізацію Закону про економічну самостійність” // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1990. – № 30. – Ст. 500.

[1]. Закон України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” // Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 21. – Ст. 296.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 1995 рік. – К.: АМКУ, 1995. – 76 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 1996 рік. – К.: АМКУ, 1996. – 106 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 1997 рік. – К.: АМКУ, 1997. – 143 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 1998 рік. – К.: АМКУ, 1998. – 196 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 1999 рік. – К.: АМКУ, 1999. – 204 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2000 рік. – К.: АМКУ, 2000. – 212 с.

[1]. Закон України “Про внесення змін до Закону про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” // Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 28. – Ст. 202.

[1]. Закон України “Про внесення змін до Закону про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” // Відомості Верховної Ради України. – 1998. – № 34. – Ст. 229.

[1]. Гончарук С.Т. Адміністративна відповідальність за законодавством України: Навч. посіб. – К.: УАВС України, 1995. – 78 с.

[1]. Договір СНД від 23 грудня 1993 року “Про проведення узгодженої антимонопольної політики” // http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.

[1]. Демидов И.В. Логика: Учебное пособие. – М.: МГЭИ, 2000. – 196 с.

[1]. Зуб А.Т. Стратегический менеджмент: Теория и практика: Учебное пособие для вузов. – M.: Аспект Пресс, 2002. – 415 с.

[1]. Мельник С.Б. Монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання на ринку: Дис. … к.ю.н: 12.00.04. – Одеса.: Одеська національна юридична академія, 2001. – 192 с.

[1]. Закон України “Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення” // Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 15. – Ст. 103.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2005 рік. – К.: АМКУ, 2005. – 254 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2006 рік. – К.: АМКУ, 2006. – 250 с.

[1]. Договір СНД від 25 січня 2000 року “Про проведення узгодженої антимонопольної політики” // http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.

[1]. Закон України “Про захист економічної конкуренції” // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 12. – Ст. 64.

[1]. Consolidated version of the Treaty of European Union // official journal. – 1997. – №1l. – 340р.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 85/76, Hoffman – La Roche v. Commission (1979) ECR 461 §91.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 322/81, Michelin v. Commission (1983) ECR 3461 §70.

[1]. Рішення Комісії ЄС у справі Virgin/British Airlines, OJEC 2000. – №L 30, c. 1.

[1]. Рішення Комісії ЄС у справі Napier Brown/ British sugar, OJEC 1988. – №L 284, c. 41.

[1]. Советский энциклопедический словар / Под ред. А.М. Порохова. – М.,1985. – 1600 с.

[1]. Экономика: Учебник / Под ред. Д.В. Валового. – М.: Изд-во “Щит-М”, 1999. – 360 с.

[1]. Словарь делового человека / Под науч.ред. О.В. Амуржуева. – М.: Экономика, 1992. – 236 с.

[1]. Борисов Е.Ф. Экономическая теория: Учебник. – М.: Юристъ, 1997. – 568 с.

[1]. Словарь юридических понятий / Аналитический вестник Совета Федерации ФС РФ. – 1997. – № 22 (67). – С. 48.

[1]. Кураков Л.П. Экономический словарь-справочник. – М.: Вуз и школа, 2004. – 1072 с.

[1]. Torveny a tisztessegtelen piaci magatartas es a versenykorlatozas tilalmarol (versenytorveny) az 1996. – evi LVII.

[1]. 3акон за защита на конкуренцията. – ДВ. – бр.52 от 1998 г.

[1]. Ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. о przeciwdzialaniu praktykom monopolistycznym і ochronie interesow konsumentow. – Art. 2.

[1]. Федеральный закон “О защите конкуренции” // Российская газета (Федеральный выпуск). – 2006. – №4128.

[1]. Цивільний Кодекс України // Відомості Верховної Ради. – 2003. – № 40 – 44. – Ст. 356.

[1]. Закон України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” // Відомості Верховної Ради. – 1993. – № 1. – Ст. 1.

[1]. Закон України “Про організації роботодавців” // Відомості Верховної Ради. – 2001. – № 32. – Ст. 71.

[1]. Господарський Кодекс України // Відомості Верховної Ради. –2003.–№ 18–22.–Ст. 144.

[1]. Постанова Вищого арбітражного суду України від 26 червня 2006 року у справі № 8/26 // Постанови Верховного Суду України та Вищого господарського суду України у господарських справах. – 2003. – Вип. 1.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2001 рік. – К.: АМКУ, 2001. – 202 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2002 рік. – К.: АМКУ, 2002. – 244 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2003 рік. – К.: АМКУ, 2003. – 231 с.

[1]. Антимонопольный комітет України. Річний звіт: 2004 рік. – К.: АМКУ, 2004. – 247 с.

[1]. Населення та комунальна сфера України будуть забезпечені газом // http://www.naftogaz.com.

[1]. Перевалов В.Д., Алексеев С.С. Теория государства и права: Ученик. – М.: Норма, 2007. – 496 с.

[1]. Венгеров А.Б.Теория государства и права:Учебник для юридических вузов.– М.: Юриспруденция, 2000. – 528 с.

[1]. Червяцова А.О. Конституційно-правова відповідальність у системі видів юридичної відповідальності: Дис… к.ю.н.: 12.00.01. – Х.: ХНУВС, 1998. – 187 с.

[1]. Пилипенко А. Я., Щербина В. С. Господарське право: курс лекцій: Навчаль
ний посібник для юридичних вузів. – К.: Вентурі, 1996. – 325 с.

[1]. Річний звіт антимонопольного комітету України: 2006 рік // http://www.amc.gov.ua/amc/control/uk/publish/article?art_id=68079&cat_id=67886.

[1]. Сырых В.М. Устранение коллизий между действующими и проектируемыми нормами // Законодательная техника: Научно-практическое пособие. – М.: Городец, 2000. – С. 180 – 194.

[1]. Кодекс Украинской ССР об административных правонарушениях. – К.: Знання, 1984. – 162 с.

[1]. Гуржій Т.О. сучасний стан реформування вітчизняного адміністративно-деліктного законодавства // Вісник Харківського національного університету ім. В.Н.Кразіна. Серія: Право. – 2006. — №1 (735). – С. 108-114.

[1]. Кодекс адміністративного судочинства України // Відомості Верховної Ради (ВВР). – 2005. – №35-37. – Ст.446.

[1]. БеніцькийА.С. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутого злочинним шляхом (проблеми кримінально-правової кваліфікації): Дис. … канд. юрид. наук:. ю. н.: 12.00.08. — Луганськ, 2002. – 202 с.

[1]. Брич Л.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від оподаткування в Україні: Монографія. – К.: Атіка, 2000. – 258 с.

[1]. Короленко М.П. Кваліфікація і класифікація умисних вбивств при обтяжуючих обставинах: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. — Одеса, 2002. – 189 с.

[1]. Ващенко С.В. Поліщук В.Г. Адміністративна відповідальність: Навчальний посібник. – Запоріжжя: Юридичний інститут МВС України, 2001. – 142с.

[1]. Бахрах Д.Н. Состав административного проступка: Учебное пособие. – Свердловск: Свердловский юридический институт им. Р.А. Руденко, 1987. – 70с.

[1]. Клюшниченко А.П. Меры административного принуждения, применяемые милицией: Особенности. Классификация. Системовыражение: Учебное пособие. – К.: КВШ МВД СССР, 1979. – 87с.

[1]. Юсупов В.А. Теория административного права. – М.: Юрид. лит., 1985 – 160с.

[1]. Студеникина М.С. Состав административного проступка // Учен. записки ВНИИСЗ. – М., 1968. – №15. – С.71-78.

[1]. Гуржій Т.О. Предмет адміністративного делікту // Право України. – 2006. — №7. – C. 25-27.

[1]. Коржанський М.Й. Об’єкт і предмет злочину: Монографія. – Д.: Юрид. акад. МВС України, 2005. – 252 с.

[1]. Хутов К.М. Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование: Автореф. дис. к.ю.н.: 12.00.08 / Саратовская государственная академия права. – Саратов., 2006. – 19с.

[1]. Денисова А.В. Уголовно-правовые аспекты борьбы с монополизмом в Российской Федерации: Автореф. дис. к.ю.н.: 12.00.08 / Дальневосточный государственный университет. – Владивосток., 2006. – 21с.

[1]. Крюков С.М. Теоретичні проблеми об’єкта правопорушення // Актуальні проблеми кримінального і кримінально-процесуального законодавства і практики його застосування. – Хмельницький: ХІУП, 2002. – С. 28-35.

[1]. Додін Є.В. Гарантії законності адміністративної відповідальності. – К.: Знання, 1976. – 48 с.

[1]. Колпаков В.К. Адміністративний договір у державному управлінні // Конституційні гарантії захисту людини у правоохоронній діяльності. — Донецьк: Поліграфіст, 1999. – С. 166 –168.

[1]. Севрюгин В.Е. Административный проступок. Понятие, признаки, ответственность: Монография. – М.: Академия МВД СССР, 1989. – 164 с.

[1]. Контрабанда: засоби попередження та протидії: Навчальний посібник / Б.В.Романюк, М.І. Камлик, В.В. Коваленко та ін.; За ред. Я.Ю.Кондратьєва, Б.В. Романюка. – К.: МІВВЦ, 2001. – 118 с.

[1]. Інформаційний лист вищого господарського суду України від 13 квітня 2007 року № 01-8/229 “Про деякі питання застосування практики конкурентного законодавства” // http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.

[1]. Мєзєнцева В. Юридическая природа злоупотреблений доминирующим положением на рынке // Юристъ. – 2005. –№12. – С. 45–51.

[1]. Архів Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. – Справа № 15-рш.

[1]. Рішення Комісії ЄС у справі Hilty, OJEC 1988. – №L65, с. 19.

[1]. Schröter/Jacob/Mederer. EUROPÄISCHES WETTBEWERBSRECHT, Herausgeber. Helmuth Schröter, ThiNam Jakob und Wolfgang Mederer Nomos- Verlag Baden. – Baden, 2002. – p. 137.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 30/89, Hilty v. Commission (1991) ECR ІІ 1439.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 83/91, Tetrapack International v. Commission (1994) ECR ІІ 755.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 193/83, Windsufing International v. Commission (1986) ECR 611.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 76/112, Eastman Kodak v. Image Technical Services 504 US 451, 112 SCt. 20 72 (1992).

[1]. Архів Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. – Справа № 03–26.1/06–05.

[1]. Архів Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. – Справа № 1.18/–148Пд.

[1]. Рішення Суду ЄС у справі 179/90, Merci convenzionale porto di Genoa v. Gabrielli (1991) ECR I 5889.

[1]. Архів Антимонопольного комітету України. – Справа № 4.7.2. – 24/2006.

[1]. Архів Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. – Справа № 01-26-18/2004.

[1]. Архів Херсонського обласного територіального відділення Анти- монопольного комітету України. – Справа № 21-03-28/2003.

[1]. Архів Господарського суду Миколаївської області. – Справа № 3/321/06.

[1]. Гуржій Т.О. Встановлення ознак суб’єкта адміністративного делікту в процесі адміністративно-правової кваліфікації // Право України. – 2003. – №5. – C. 75-80.

[1]. Наказ Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р “Про затвердження методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку” // Офіційний вісник України. – 2002. – №14. – Ст.778.

[1]. Бакалінська О. Захист економічної конкуренції: окремі питання правового регулювання // Юридичний журнал. – 2003. – №11. – С. 36 – 44.

[1]. Закон України “Про захист економічної конкуренції”: Коментар на основі порівняльного аналізу з правилами конкуренції Європейського Союзу. – К.: Альфа-прайм, 2006. – 441 с.

[1]. Нерсесянц В.С. Право и закон. – Спб.: Фобос, 1999. – 524 с.

[1]. Архів Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. – Справа № 6-02/05-05.

[1]. Архів господарського суду Кіровоградської обасті. – Справа № 3/381.

[1]. Закон України “Про державну підтримку малого підприємництва” // Відомості Верховної Ради України. – 2000. – №51. – Ст. 447.

[1]. Зима О.Т. Адміністративна відповідальність юридичних осіб: Автореф. дис. к.ю.н.: 12.00.07 / Національна юридична академія Україна ім. Я. Мудрого. – Харьков, 2001. – 19 с.

[1]. Административное право Российской Федерации: Учебник для вузов / АлехинА.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. – 3-е изд. испр. и доп. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. – 592 с.

[1]. Герасименко Є.С. Питання реформування інституту адміністративної відповідальності: Автореф. дис… к.ю.н.: 12.00.07 / Київський національний університет ім. Т.Г.Шевченка. – К., 2000. – 20 с.

[1]. Кельман М.С., Мурашин О.Г. Загальна теорія права. – К.: Кондор, 2002. – 353 с.

[1]. Аверьянов В.Б. Аппарат государственного управления: содержание деятельности и организационной структуры. – К.: Наукова думка, 1990. – 145 с.

[1]. Берлач А.І. Адміністративне право України: Навч. посіб. для дист. навч. – К.: Ун-т “Україна”, 2005. – 472 с.

[1]. Єпур Г.В. Проблема злочину та покарання у світлі ідеї соціальної справедливості // Вісник Луганської академії внутрішніх справ. – 2002. – №2.

[1]. Юридический Энциклопедический Словарь. – М., 1984.

[1]. Гуржій Т.О. Керування автотранспортними засобами: адміністративно-деліктний аспект: Монографія. – Кіровоград: , 2007. – 255 с.

[1]. Біла Л.Р. Административная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства Украины: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07. – Одеса.: Одесский государственный университет им. И.И.Мечникова, 1995. – 174 с.

[1]. Кодекс України про адміністративні правопорушення: Науково-практичний коментар. – Харьков: Консум, 2004. – 912 с.

[1]. Воронцов А.В. Суб’єктивні ознаки злочинів проти правосуддя, вчинюваних посадовими особами органів дізнання та досудового слідства // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. – 2002. — №1. – С. 166-169.

[1]. Кримінальне право: Загальна частина / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Юрінком Інтер; Х.: Право, 2001. – 416 с.