Вступ

Актуальність теми. На сучасному етапі реформування правової системи України не можливо уникнути прогалин в законодавстві, це так би мовити нормальне явище. Але шляхи подолання і способи усунення прогалин в законодавстві потребують нових нормативно-правових рішень, зумовлені динамікою і потребами суспільного життя та розвитку. Жодне найдосконаліше законодавство не в змозі врахувати всі різноманіття суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Процес вдосконалення законодавства здійснюється безперервно, як на законодавчому рівні шляхом внесення змін, так і в правозастосовній практиці. Не викликає сумнів те, що цей процес вдосконалення буде здійснюватися постійно, адже змінюються умови життя; соціально-економічні відносини; під час здійснення судочинства виявляються законотворчі помилки; недоліки юридичної техніки, до яких належать помилки і упущення законодавчого органу; суперечливість, неузгодженість норм; до того ж, неможливо нормативно охопити всі життєві ситуації, що об’єктивно вимагають правового врегулювання (навіть у тих випадках, коли нормативна модель суспільних відносин все-таки існує, правова норма через її абстрактний характер не дозволяє наперед передбачити всі можливі нюанси, які можуть виникати в процесі її реалізації).

Найчастішою причиною змін у законодавстві є його недостатня повнота та визначеність деяких положень, які є важливим фактором функціонування будь- якої галузі права. Недотримання цих вимог спричиняє появу прогалин у праві.

Вітчизняна та зарубіжна юридична наука у XX ст. відзначилася низкою робіт, присвячених проблемі прогалин у праві, з яких можна почерпнути технічний інструментарій і накопичену суму знань про прийоми і способи дослідження та подолання цього негативного правового явища.

Серед вітчизняних науковців до проблематики прогалин у праві звертались Ю. Л. Власов, В. С. Ковальський, І. П. Козінцев, М. В. Кравчук, О. Ф. Скакун, Ю. І. Чалий, В. К. Забігайло, О. В. Зайчук, Н. М. Оніщенко, Т. І. Тарахонич, О. М. Тарнопольська, Р. І. Кондратьєв, Л. А. Луць, Є. О. Харитонов, А. М. Шульга, П. М. Рабінович, Р. А. Майданик, І. В. Спасибо-Фатєєва та інші.

Серед зарубіжних науковців значний вклад у вивчення досліджуваної теми внесли Чезаре Беккаріа, Шарль Луї де Монтеск’є, С. С. Алексеєв, С. В. Курильов, В.  В. Лазарев, М. Ф. Маліков, А. А. Маліновський, А. В. Ціхоцький, Л. С. Явич, В.  І. Акімов, А.Т. Боннер, М. А. Аліескеров, Д. М. Рябова, Д. А. Туманов, М. І. Матузов, О. Б. Венгеров, С. В. Липень, Є. В. Васьковський, І. В. Михайловський, З.А. Незнамова та інші.

Мета дослідження  — визначення: 1) поняття прогалин в господарському законодавстві, 2) причин виникнення такого явища, 3) способів їх усунення і подолання.

Розділ 1. Прогалини в законодавстві, способи усунення і подолання

1.1. Поняття та причини виникнення «прогалин в законодавстві»

Судді в своїй професійній діяльності нерідко зустрічаються зі складностями в процесі правозастосування, що викликані протиріччями закону, неврегульованістю (недостатньою урегульованістю) низки питань, абстрактним характером нормативних положень, нечіткістю їх формулювань чи іншими об’єктивними та суб’єктивними факторами.

Це пов’язано з тим, що законодавець не в силі передбачити всі ці обставини та створити «бездоганний закон». Часто закон приймається без достатніх знань, а тому прогалина може не потрапити в очі правотворцеві. Така прогалина вже виявляється під час правозастосування. Як зазначає В. С. Нерсесянц — неможливе існування безпрогалинної регламентації життя та превентивного контролю за нею [1, с. 490].

Проблема прогалин у праві не є новою та привертала увагу ще з давніх часів. Так, ще в Давньоримській державі сформульовано твердження: neque leges neque senatus consulta ita scribi possunt ut omnis casus qui quandoque in sediriunt comrehendatur (ні закони, ні акти не можуть бути написані так, щоб вміщати в собі всі можливі випадки). Протягом своєї довгої еволюції римське право з метою мінімізації правової неврегульова- ності створило низку інституційних механізмів. Серед них можна виділити процедуру доповіді. Згідно з положеннями першої книги «Інституцій» Юстиніана допускалось умисне усунення всіх неточностей і суперечливостей писаного права. Припускаючи випадки, коли у суддів виникатимуть труднощі із за-стосуванням актів, які ними сприйматимуться неоднозначно, їм наказувалось клопотати перед імператором, якому належало виняткове право видавати і тлумачити закони [2, с. 2].

У роботах Чезаре Беккаріа «Про злочини і покарання» і Монтеск’є «Дух закону» була закріплена ідея абсолютного пріоритету закону і «безпрогальності» права. Однак у міру зміцнення позицій позитивістського праворозуміння сталася метаморфоза у вирішенні проблеми прогалин у праві, яка фактично була зведена до завдань усунення відсутніх правових норм у межах чинного законодавства. У XX ст. про «безпрогальність» права заявили прихильники нормативізму [2, с. 3].

Прогалини в праві визнавалися і дореволюційною російською наукою, якою було визначено й обґрунтовано способи їх подолання (аналогію права та аналогію закону).

У сучасній правовій науці потребує наукового дослідження юридична природа прогалин у праві, їх ознаки та види, оскільки через мінливість соціально-економічних відносин виникають нові прогалини та потребує удосконалення відповідний механізм їх подолання. Дослідження в цій сфері нададуть можливість врахувати всі можливі обставини, щоб не допустити прогалин, а в зв’язку з цим і порушень прав і законних інтересів людини. Класифікація прогалин допоможе як правотворцеві, так і правозастосувачеві швидко зорієнтуватися та знайти спосіб вирішення проблеми.

Метою цієї статті є узагальнення поняття прогалин у праві, його ознаки, відмежування від інших суміжних правових явищ та класифікацію за різними критеріями для правильного обрання та застосування способів їх усунення та подолання, а також захисту прав, свобод та законних інтересів людини. Тут слід погодитися з твердженням О. Ф. Скакун, що порушення прав і свобод особи є наслідком існування прогалин у праві [3, с. 198].

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм [4]. Це є офіційна точка зору, що викладена в Листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 р. № Н-35267- 18 на звернення щодо порядку застосування нормативно-правових актів. Такої ж точки зору дотримується і О. Ф. Скакун [3], А. М. Шульга [5], П. М. Рабінович [6], В. В. Лазарєв [7].

Необхідно зазначити, що основною спільною ознакою визначень прогалин є загальна вказівка на відсутність правових норм для регулювання існуючих суспільних відносин.

Термін «прогалина», на думку В. Лазарєва, має два значення. У прямому сенсі прогалина визначається як пусте, незаповнене місце, пропуск (наприклад, у друкованому тексті), в переносному — як упущення, недолік. При цьому упущення характеризується як невиконання належного, недогляд, помилка через недбалість, а недолік — як недосконалість, вада, похибка або неповна кількість чогось.

Таким чином, про прогалини можна говорити як у випадках, коли є навмисно незаповнений простір, не підлягає заповненню в силу специфіки самого предмета, так і у випадках, де пусте місце є його вадою, упущенням у його формуванні. Прогалина в прямому сенсі є необхідною якістю самого предмета, при втраті якого предмет перестає бути тим, чим він є насправді. Заповнення пропусків з внутрішніх джерел неможливо, а із зовнішніх виключено, оскільки інакше створюється якісно нове явище. Навпаки, приймаючи переносне значення слова, ми визнаємо тим самим необхідність усунення існуючого недоліку [8, с. 4].

Так, В. С. Нерсесянц вважає, що прогалини в праві можуть бути наслідком неминучого відставання законодавства від динамічних суспільних відносин або результатом помилок законодавця тощо [1, с. 490].

У праві існують правові явища, які схожі до прогалин. Для того, щоб відрізнити ці категорії, слід розглянути погляди вчених з приводу цього питання. Так, науковці вважають, що поняття «кваліфіковане мовчання законодавця» означає ті випадки, коли законодавець навмисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, показуючи тим самим небажання їх приймати, відносячи рішення справи за межі законодавчої сфери. Таким чином, законодавець залишає вирішення питання на розсуд правозастосовного органу, розраховуючи, що його законодавча воля буде конкретизована іншими правовими актами [9, с. 56].

Варто погодитися із О. Ф. Скакун, яка зазначає, що прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві» як результат невірної оцінки об’єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

«Помилка в праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню;

2)       помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування;

3)       помилково передає питання на розсуд того, хто застосовує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин [3].

Також не можливо порівнювати прогалини з нормами, які є незрозумілими, «темними», тобто з такими нормами, які потребують тлумачення, оскільки спосіб усунення таких «темних» норм є тлумачення, а спосіб усунення прогалин є аналогія.

Неправильне визначення правозастосовним органом наявності прогалин у праві в тому випадку, якщо певні відносини не врегульовані конкретним законом, але їх регламентація встановлена в нормативно-правових актах нижчого рівня або якщо такі відносини урегульовані договором.

Таким чином, ми можемо погодитися з О. Колотовою, що «кваліфіковане мовчання законодавця», «помилка в праві», норми, що потребують тлумачення та колізії не є прогалинами у праві, а отже в таких випадках не допустима аналогія права та аналогія закону з метою їх подолання.

Прогалини у праві також слід відмежовувати від таких правових явищ, які зустрічаються в процесі правозастосу- вання:

1)       «кваліфіковане мовчання законодавця», коли законодавець навмисно залишає питання без правового врегулювання, віддаючи його вирішення на розсуд правозастосовного органу;

2)       «помилка в праві», що означає помилкову оцінку об’єктивно існуючих умов законодавчим органом;

3)       передбачувана потреба в правовому регулюванні є удаваною, навіяною помилковими оцінками вихідної ситуації;

4)       «темнота» правових норм, тобто їх неясність, яка долається за допомогою методів тлумачення;

5)       колізії норм права.

Синтез наведених визначень свідчить про те, що сама собою відсутність правової норми може ще і не свідчити про наявність прогалини, оскільки теорією права передбачається, що правове регулювання не охоплює й не повинно охоплювати собою всього розмаїття суспільних відносин. Ознакою існування прогалини права є відсутність норми лише у сфері суспільних відносин, що підлягають обов’язковому правовому регулюванню [10, с. 138].

Іноді в теорії держави та права крім термінів «прогалина», «помилки в праві», використовується «дефект в праві».

О.      Кармаза в своїй статті, присвяченій прогалинам в житловому законодавстві, зазначає, що словник іншомовних слів розкриває «дефект» (лат. гіеґеСш — недолік / defecere — бракувати, не вистачати) як ваду, хибу, недолік, слабке місце, пошкодження тощо [11]. Тлумачний словник української мови «помилку» розглядає як неправильну думку, хибне уявлення, неточність у законі [12]. Тобто варто погодитися, що ці поняття є різними.

Хоча в літературі термін «дефект» вживається у більшості випадків не в значенні права, дефекти права, а саме дефекти законодавства, існують на сьогодні. Визначаючи місце поняття «дефект права» у системі інших правових категорій, необхідно розрізняти це поняття в широкому та у вузькому значенні. Так, в широкому значенні поняття «дефект права» є більш об’ємним, ніж поняття «прогалина в праві», оскільки прогалина у праві є одним із видів правових дефектів, одним із проявів недосконалості права. У вузькому значенні — може бути ідентифіковано з одним із видів прогалин у праві — із суб’єктивними прогалинами, прогалинами, які вказують на вади законодавчої техніки. Тобто це внутрішні протиріччя, колізії матеріальних норм, помилки законодавця тощо [13, с. 68].

Для того, щоб відмежувати прогалини права від інших суміжних з ними явищ необхідно звернути увагу на основні ознаки, що характеризують прогалини у праві. Серед них виділяють: 1) повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин (випадку), які знаходяться у сфері правового впливу та які потребують правового регулювання; 2) оціночний характер прогалин у праві, позитивна оцінка, наявність яких залежить від правосвідомості суб’єкта правозастосування; 3) прогалини в праві — це недолік у праві, відсутність у ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом, що обґрунтовує необхідність подолання існуючого недоліку; 4) прогалини у праві є нетиповими ситуаціями та зумовлюють нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як системи логічно пов’язаних, послідовних дій; 5) прогалини у праві є об’єктивними життєвими ситуаціями, які спричинені внаслідок об’єктивного розвитку суспільних відносин, а в деяких випадках суб’єктивних причин, пов’язаних з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади.

Таким чином, прогалини у праві — явище нетипове, таке, що перешкоджає стандартному правозастосуванню в умовах законності та нормативної визначеності. Їх подолання потребує застосування особливого інституту аналогії у праві у відповідності до вироблених правовою наукою умов та правил [9, с. 56].

1.2. Підходи та розуміння сутності «прогалини в законодавстві»

В умовах законності наявність прогалин в законодавстві в принципі не бажана. Це наявний недолік діючої правової системи, обумовлений відсутністю достатньої уваги до удосконалення законодавства, своєчасному обліку в ньому тенденцій розвитку суспільного життя, вади законодавчої техніки. Чим менше прогалин в законодавстві, тим досконаліша його система. Зазвичай необхідність заповнення прогалин в законодавстві обґрунтовується засобами масової інформації, в наукових роботах, у виступах депутатів, спеціалістів відповідних галузей науки, опитування суспільної думки та інших формах, а їх ліквідація — справа правотворчих органів. Такі прогалини умовно можна назвати прогалинами в праві в загальносоціальному контексті. Крім цього, в юриспруденції використовується значення прогалин в праві в юридичному значенні. Така прогалина має місце тоді, коли з вірогідністю можна констатувати, що певне питання входить в сферу правового регулювання, яке повинне вирішитися юридичними засобами, але певне його вирішення в цілому або частково не передбачено або передбачено не повністю [6, с. 479].

Проблема дослідження сутності такого явища як прогалина в законодавстві виникає у зв’язку із застосуванням і тлумаченням правових норм, а також при вирішенні загальних методологічних завдань правотворчого і правозастосовного процесів.

Серед вітчизняних науковців проблеми прогалин в законодавстві досліджували Власов Ю. Л., Ковальський В. С., Козинцев І. П., Кравчук М. В., Скакун О. Ф., Цвік М. В. та ін.

Серед зарубіжних науковців значно продвинулися у цьому напрямку Алексеєв С. С., Лазарєв В. В., Піголкін А. С., Хропанюк В. М. та ін.

Прогалини в праві є дефектами у виявленні державної волі, її оформленні, в неповному або недостатньому використанні засобів юридичної техніки, в наявності прогалин і протиріч в діючому праві [4, с. 83-84].

В прямому сенсі прогалина визначається як пусте, незаповнене місце, пропуск (наприклад, у друкованому тексті), в переносному — як хиба, недогляд, недолік. При цьому хиба характеризується як невиконання належного, недогляд, як помилка з необережності, а недолік — як недосконалість, прогріх або неповна кількість чого-небудь [5, с. 5].

За визначенням Алексєєва С. С., прогалина в законодавстві — це відсутність конкретної норми, необхідної для регламентації відносин, які входять в сферу правового регулювання. [1,с. 406].

На думку Хропанюка В. М. прогалина в законодавстві — це відсутність правової норми при вирішенні конкретних життєвих випадків, які охоплюються правовим регулюванням і повинні бути вирішені на підставі права [10, с. 267-268].

Схожу інтерпретацію визначення прогалини в законодавстві давав Піголкін А. С., розуміючи останні як повну або часткову відсутність правового регулювання тієї сфери відношень, які об’єктивно потребують регламентації і без обов’язкових для виконання юридичних норм не можуть нормально функціонувати [6, с. 478].

Як зазначив Цвік М. В. прогалини в праві (законодавстві) — це пропуск у регулюванні певних відносин [11, с. 369].

Прогалини в праві необхідно відрізняти від поняття юридичних колізій. На відміну від прогалин юридичні колізії — це надмірна кількість нормативно-правових актів, або норм права, які суперечать один одному або дублюють один одного.

При застосуванні норм права правозастосовний орган іноді стикається з повною чи частковою відсутністю норм, які регулюють певні суспільні відносини. Прогалини в законі — це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі [2].

Як вважає В. Марчук, прогалина в праві — це прогалина в законодавстві, тобто відсутність закону, законодавчих норм, що регулювали б певні ситуації, з якими стикається практика і навіть більше — правозастосовна практика, за умови, що подібні ситуації потребують правового, а не будь-якого іншого регулювання. А тому прогалини у праві характеризуються: 1) відсутністю необхідної правової норми, відсутністю відповідних законодавчих приписів; 2) практичною потребою саме нормативно-правового врегулювання певних життєвих ситуацій, тобто врегулювання за допомогою юридичних засобів; 3) реальною наявністю такого роду ситуацій, з якими стикаються правозастосовні органи, які зобов’язані їх розв’язувати, беручи до свого провадження [14].

У Листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18 на звернення щодо порядку застосування нормативно-правових актів наголошується на необхідності розрізняти прогалини в праві та прогалини в законі.

Прогалини в праві — це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Прогалини в законі — це повна або часткова відсутність необхідних юридич-них норм у даному законі [4].

Так, на думку В. В. Лазарєва, види прогалин у праві можна класифікувати за такими критеріями:

1)       за повнотою правового регулюван-ня: а) повна відсутність норм; б) неповнота діючих норм;

2)       за наявністю волі законодавця: а) воля на врегулювання відносин виявлена («дійсні»); б) воля законодавця не виявлена («недійсні»);

3)       залежно від джерел виявлення про-галин: а) із самої системи законодавства («іманентні»); б) із зовнішніх джерел («трансцендентні»);

4)       за часом виникнення: а) «первин-ні»; б) «похідні»;

5)       за суб’єктивною стороною прояву волі законодавця: а) «простимі»; б) «не-простимі»; в) «навмисні»;

6)       за можливістю подолання при реалізації права: а) «подоланні»; б) «неподоланні» [7, с. 28].

Зокрема, В. Лазарєв зазначає, що прогалини у законах, у законодавстві є прогалинами в праві та навпаки [7, с. 28]. Підтримують таку точку зору М. Вопленко [15, с. 24], С. Алексєєв [16, с. 261] та ін.

На думку Т. Коваленко, залежно від чинників, які призвели до появи прогалин, можна виділити: а) об’єктивні прогалини та б) суб’єктивні прогалини. Об’єктивні прогалини наявні на момент виникнення певних суспільних відносин, що потребують правового регулювання. Суб’єктивні прогалини можуть виникати у процесі застосування права судовими органами, коли скасовується незаконний нормативно-правовий акт, що тягне появу прогалини правового регулювання певних суспільних відносин [17, с. 25].

За субординацією в правовому регулюванні можна виділити: а) прогалини матеріального права; б) прогалини процесуального права.

Разом із тим різні дослідники виокремлюють інші різні сторони й елементи прогалин. Так, В. Нерсесянц вважає, що прогалини в праві можуть бути наслідком неминучого відставання законодавства від динамічних суспільних відносин або результатом помилок законодавця тощо [1, с. 490], а О. Венгеров, підтримуючи цю точку зору, вказує, що прогалини в праві мають об’єктивну та суб’єктивну природу. Об’єктивні прогалини — це прогалини при виникненні нових суспільних відносин — правовий вакуум; суб’єктивні — це прогалини недосконалості законодавства, юридичної техніки тощо [18, с. 268].

А. Черданцев поділяє прогалини на первісні та похідні (прогалини еволюції) [19, с. 251].

Є. Харитонов виділяє реальні та формальні прогалини. Так, реальні прогалини означають дійсну відсутність правого регулювання суспільних відносин, що знаходяться у сфері права, а формальні — відбивають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавство прямо не регулює, але відповідь на нього можна знайти за допомогою аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм [20, с. 30].

Л. Луць нормативно-правові прогалини поділяє на п’ять груп: 1) за зовнішньою формою права: прогалини у нормативно-правових договорах та у нормативно-правових актах; 2) за видами нормативно-правових актів, у яких вони містяться: прогалини у законах та у під- законних актах; 3) за елементами норми права: прогалини у гіпотезі, диспозиції та санкції; 4) за галузевою належністю: конституційні, трудові, цивільні та інші нормативно-правові прогалини; 5) за часом виникнення: первинні, вторинні прогалини; за причинами виникнення: об’єктивні та суб’єктивні прогалини.

Слушною є думка Л. А. Луць, яка під нормативно-правовою прогалиною ро-зуміє часткову відсутність нормативно- правових приписів у межах правового регулювання, зумовлену станом розвитку суспільних відносин та відставанням від нього правотворчості. Повну відсутність нормативно-правових приписів щодо суспільних відносин, які потребують правової регламентації і можуть бути врегульовані правом, Л. А. Луць називає правовим вакуумом [21, с. 293].

Нормативно-правова прогалина матиме місце за відсутності конкретного нормативно-правового припису, перебування суспільних відносин у межах правового регулювання, а також можливості їх подолання. Не можна говорити про наявність прогалини, якщо хоч одна з цих умов відсутня.

Таким чином можливо визначити, що прогалини в законодавстві — це відсутність (повністю або частково) конкретної юридичної норми в нормативно-правовому акті, яка регулює певні суспільні відносини.

На думку Цвіка М. В. причини прогалин в законодавстві різні. Це стосується обох видів — первинних і похідних прогалин. Первинні прогалини зумовлені тим, що законодавець не врахував у формулюваннях нормативних актів всю багатоманітність життєвих ситуацій, що вимагають правового регулювання. Це може трапитися також через прорахунки, допущені при розробці закону, у використанні прийомів юридичної техніки. Похідні прогалини з’являються об’ єктивно в наслідок постійного розвитку суспільних відносин, виникнення нових життєвих ситуацій, які не могли бути заздалегідь передбачені законодавцем [11, с. 370].

Розділ 2. Сучасні методи усунення прогалин в законодавстві

2.1. Основні способи подолання прогалин в законодавстві

Традиційно актуальною для юридичної науки та практики залишається проблема подолання прогалин у законодавстві, яка передбачає визначення дій суб’єкта правозастосування, що уможливлюють прийняття рішення в конкретній справі за відсутності відповідної норми права.

Способами переборення прогалин в законодавстві є усунення і подолання.

Усунення відбувається через нормотворчу діяльність шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, досконаліших юридичних актів чи створення юридичного прецеденту, або укладання нормативного договору. Подолання здійснюється в процесі правозастосовної діяльності за допомогою аналогії закону й аналогії права, а також субсидіарного застосування права. [8, с. 428].

Субсидіарне застосування (міжгалузева аналогія) є застосуванням до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних, споріднених галузях. При цьому запозичення можливе тільки з галузей, що мають подібність у засобі правового регулювання, наприклад, загальним правилом ст. 293 Господарського кодексу України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність, повне господарське віддання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. Проте в Цивільного кодексу України містяться спеціальні норми про особливий вид міни (бартеру), які підлягають переважному застосуванню перед ст. 293 Господарського кодексу України [3]. У субсидіарному застосуванні закладено важливий момент — економність нормативного матеріалу: коли є можливість застосувати відпрацьоване в інших галузях, то немає сенсу приймати нові норми.

Основним способом усунення прогалин в законодавстві є видання необхідної юридичної норми, необхідність якої обумовлена життям. У тих випадках, коли правотворчий орган не зміг усунути прогалину, використовується правило використання права по аналогії. Під аналогією розуміється певний збіг між різними явищами або предметами. [10, с. 267-268].

Аналогія закону — специфічний спосіб прийняття юридично значущого рішення у разі прогалин у законодавстві, що стосуються відповідного конкретного випадку [7, с. 36-37].

Використання інституту аналогії визначається суворими, науково розробленими принципами, які випливають з логічної і юридичної природи аналогії закону та аналогії права [7, с. 37].

Принципи застосування аналогії в законодавстві:

—         використання інституту аналогії можливе лише у разі прогалин в законодавстві;

—         аналогія закону застосовується щодо відносин, які не врегульовані юридичною нормою, але повинні перебувати у сфері правового регулювання;

—         прогалини у законодавстві не усуваються, а лише долаються;

—         аналогія може застосовуватися лише у межах уповноважень органу правозастосування;

—         використання способів казуального подолання прогалин у праві вимагає всебічного ознайомлення з практикою вирішення подібних справ; рішення, ухвалене на основі аналогії, має бути обґрунтоване з фактичної і юридичної сторони. Це означає, що в кожній конкретній ситуації потреба в аналогії виникає щоразу заново. Пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності — в іншій галузі права і у законодавстві в цілому. Повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками;

—         обов’язково повинно бути мотивоване пояснення причин застосування рішення по аналогії до конкретного випадку;

—         суб’єктами застосування аналогії є на даний момент лише судові органи у межах наданих їм повноважень. Аналогія повинна застосовуватися чітко у відповідності з вимогами законності. Тому і використовувати аналогію можуть лише органи правосуддя — суди, з дотриманням всіх процесуальних норм і процесуальних гарантій. Винесене за допомогою аналогії рішення у справі не повинно суперечити чинному законодавству. В той же час, рішення суду у випадках, коли застосовується аналогія, містять положення, які суттєво збагачують юридичну практику і можуть бути основою для розвитку законодавства;

—         має обмежене застосування, залежно від юридичної відповідальності (в Україні у сфері кримінального та адміністративного права аналогія закону не допускається, згідно з нормами міжнародного права);

—         має ґрунтуватися на суворому і неухильному додержанні матеріальних і процесуальних норм;

—         не допускається застосування за аналогією норм, які встановлюють винятки із загального порядку правового регулювання певних відносин або коли встановлено особливий режим їх реалізації;

—         застосування інституту аналогії та прийняті при цьому рішення не повинні обмежувати права і законні інтереси суб’єктів;

—         при вирішенні справ на основі аналогії необхідно враховувати інші близькі за змістом норми, загальні положення, принципи відповідного інституту у галузі права [2];

—         винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті. При застосуванні аналогії права суттєве значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Так як норми Конституції України є нормами прямої дії, то суб’єкт правозастосування, базуючись на власній правосвідомості, може мотивувати рішення у справі, посилаючись на конституційні норми [2].

Застосування аналогії закону та аналогії права у випадку існування прогалин у нормативно-правових актах передбачено законодавством України. Прогалини в законодавстві повинні заповнюватися у процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, більш досконалих юридичних актів.

Законодавство повинно бути високоорганізованою, цілісною, ієрархічною системою. І як результат розвитку і динамічності суспільних відносин, постійного реформування законодавчої системи виникають прогалини в законодавстві. Причини виникнення прогалин можуть бути різні: відставання нормотворчості від сучасного суспільного життя, невміння законодавця відтворити в нормах права всіх можливих ситуацій, які потребують правового регулювання, недосконале використання юридичної техніки. Однак, можна виділити конкретні способи усунення і подолання прогалин в законодавстві. Насамперед — це застосування аналогії закону і аналогії права.

2.2. Усунення прогалин у господарському праві України

На  сьогодні склалася ситуація, за якої Господарський кодекс (ГК) виявився посередником між цивільним і господарським законодавством, суб’єктами господарювання, а також між ними і судовими органами.

Посередницька роль ГК України зведена до того, що він поступово втрачає свої функції і  позиції. Значення основи господарського законодавства втрачається, кодекс входить у тінь та не знаходить практичного застосування в господарській, судовій практиці і навчальному процесі, що і  обумовлює актуальність розгляду даної проблеми.

Відсталість, застій і безініціативність у науці господарського права пояснюється тим, що вчені не вдосконалюють методи дослідження, не застосовують більш сучасні економіко-правові засоби, а лише постійно сперечаються про доцільність або недоцільність функціонування господарського права, як галузі права.

Для подолання прогалин зазвичай використовують такі засоби, як аналогія закону й аналогія права. Відмінність між ними вперше була проведена у ХУІІІ ст. криміналістом Гролманом [11, с. 341].

В основі аналогії закону й аналогії права лежить логічний прийом аналогії: ідеї права, що вже реалізовані в одному місці закону, за допомогою застосування правила рівності узагальнюються і таким чином поширюють сферу свого застосування і на інші випадки (ситуації) [9, с. 106]. По суті йдеться про виведення з певної юридичної норми (норм) більш загальної норми, чий фактичний склад охоплює як ті факти, що вже врегульовані, так і ті, які ще не врегульовані правом [13, с. 166].

І аналогія закону, і аналогія права спираються на схожість, подіб-ність відносин (їхнього фактичного складу), які врегульовані законом і які не врегульовані законом. Саме це і дає підстави після порівняння даних відносин для висновку про необхідність використання при їх правовій регламентації однакового правила. Інакше кажучи, уже ті спільні (загальні для аналогічних ситуацій) ознаки мають виправдовувати застосування правового наслідку, передбаченого в аналогічній нормі. Допустимість висновку за аналогією є тим більшою, чим більше є в наявності суттєвих властивостей, які є спільними врегульованому та неврегульованому випадку і чим несуттєвішими є властивості, в яких вони розрізняються [14, с. 129]. Крім зовнішньої подібності, для застосування аналогії також необхідна констатація, що ці випадки є ціннісно рівними. Якщо вони мають рівну основу інтересів та цінностей, яка є основою для правового регулювання, то потрібно їх також і рівно оцінювати. Спільна основа цінностей є tertium comparationis, через яке роблять висновок від подібного до подібного [14, с. 130].

Таким чином, застосування аналогії є прототипом застосування принципу рівності: використання аналогії побудовано на уявленні про внутрішню послідовність права і на презумпції послідовності законодавця: якщо б він передбачав цей випадок, то внормував би його так само, як вирішив унормувати схожі з ним по суті випадки — ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis disposition [11, с. 342, 348]. Те, що є рівним або в суттєвому є рівним, мусить юридично рівно трактуватися [14, с. 129].

Водночас визнається, що деякі розбіжності у фактичному складі цих відносин не повинні вплинути на сутність справи; суддя має фактично закрити очі на ті обставини реальних ситуацій, які не є суттєвими для їх вирішення, хоча вони, у свою чергу, значно відрізняються між собою [9, с. 102, 113]. У такому випадку ті обставини, що відрізняють урегульований тип від неврегульованого, мають бути «винесені за дужки» як незначні, несуттєві; лише спільні ознаки повинні бути визнані як необхідні передумови для виникнення зобов’язання. Це принципова схема висновку за аналогією [9, с. 101]. При цьому правомірність і надійність висновків суб’єкта правозастосування залежатиме від того, наскільки коректною виявилася операція порівняння і які саме ознаки були визнані відповідно суттєвими і несуттєвими [1, с. 303].

Водночас деякі ситуації можуть мати суттєві розбіжності, що унеможливлює застосування аналогії. Наприклад, такі розбіжності існують між відносинами щодо визнання статуту недійсним і відносинами щодо визнання правочину недійсним. Це зумовлено специфікою правового характеру статуту. Як відзначає Верховний Суд України, статут не є одностороннім правочином, оскільки затверджується (змінюється) загальними зборами учасників (засновників, акціонерів), які не є ні суб’єктом права, ні органом, який здійснює представництво товариства. Крім того, він не є договором, тому що затверджується (змінюється) не за домовленістю всіх учасників (засновників, акціонерів) товариства, а більшістю у 3/4 голосів акціонерів чи простою більшістю голосів учасників товариства (статті 42, 59 Закону про господарські товариства). У зв’язку з цим при вирішенні спорів щодо визнання статуту недійсним не застосовуються норми, які регламентують недійсність правочинів (п. 14 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. N° 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» [15]).

Можливість застосування норм за аналогією прямо передбачена в окремих законодавчих актах. Крім того, можливість застосування аналогії може передбачатися в непрямій формі — через заборону відмови у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (див., наприклад, ч. 7 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України) . Особлива формула, яка легалізує лише аналогію права, використана в ч. 6 ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України: «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу» [16].

На нашу думку, аналогія цілком виправдана також в інших галузях права, що дає нам право стверджувати про існування презумпції припустимості аналогії: подолання прогалини шляхом застосування аналогії можливо, якщо не доведено існування непереборної прогалини.

Так, за аналогією не можуть застосовуватися норми публічного права, що спрямовані на обмеження прав і свобод громадян з метою охорони громадського порядку і безпеки. Це пояснюється тим, що фундаментальний принцип правової визначеності набуває в даному випадку особливо високої ціни, гарантуючи захист правових благ індивідів від свавільного вручання державної влади [17, с. 197]. Цей висновок повністю узгоджується із положеннями ч. 1 ст. 19 Конституції України, згідно з якими «правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством» [18].

Класичним прикладом тут є заборона аналогії в кримінальному праві, унаслідок чого склади злочинів не можуть встановлюватися лише шляхом судження за аналогією або іншого доповнення норм права (принцип «nulla poena sine lege»).

До речі, єдиний виняток із принципу «ніякого покарання без закону» міститься в п. 2 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з яким цей принцип «не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями» [19]. Цей припис був включений у Конвенцію з метою «лікування хвороб» антидемократичних режимів, покарання «посиленої державою злочинності» [20, с. 45] і є надзвичайно важливим прикладом безпосереднього застосування принципів права.

Із частини 2 ст. 19 Конституції України випливає заборона визначення за аналогією додаткових до встановлених Конституцією та законами повноважень органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, а також підстав та способів їх дій. У всіх цих випадках вважається, що відносини врегульовані правом, проте лише з негативного боку [13, с. 163].

Наприклад, у п. 3 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 зазначається, що норма пункту 4 частини першої статті 12 ГПК, яка встановлює повноваження господарського суду щодо розгляду певної категорії справ , в силу її імперативного характеру не підлягає застосуванню за аналогією щодо спорів, пов’язаних із діяльністю інших суб’єктів господарювання [15].

Крім того, застосування аналогії виключається, коли закон свідомо поширює свої приписи лише на прямо передбачені ним випадки, що є доказом того, що цей припис не має сили щодо інших випадків (так званий «argumentum a contrario» — висновок від протилежного) [21, с. 53]. Цей аргумент означає, що визначений правовий наслідок діє тільки для такої обставини справи, яка чітко підпадає під дію норми права. В іншому випадку робиться висновок, що для такого випадку ця норма не діє. Наприклад, коли правовий припис визначає, що чоловіки після досягнення визначеного віку мусять відбути військову службу, з цього роблять висновок, що цей обов’ язок не діє для жінок. У пункті 27 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 також зазначається, що процедура виходу учасника з товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, повного і командит- ного товариства (статті 126, 148 ЦК, статті 54, 71 Закону «Про господарські товариства») не може бути застосована до акціонерного товариства [15].

Аналогію закону (analogia legis) зазвичай визначають як вирішення справи (за наявності прогалини в законодавстві) на основі юридичної норми, що регулює подібні («аналогічні») суспільні відносини [22, с. 179]. На підставі застосування аналогії закону розширюються межі регулюючого впливу норми. Унаслідок цього норма стає такою, що має два предмети регулювання: 1) визначений законодавцем; 2) визначений юридичною практикою застосування норми за аналогією й у субсидіарному порядку [23, с. 417].

Так, у п. 31 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 зазначається, що у випадку продажу учасником товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю своєї частки з порушенням переважного права покупки інших учасників пропонується по аналогії застосовувати норму ч. 4 ст. 362 ЦК, яка дозволяє співвласникові пред’явлення позову до суду про переведення на нього прав та обов’язків покупця при порушенні права купівлі переважної частки у праві спільної часткової власності. Ця ж Постанова дозволяє при вирішенні спорів, пов’ язаних зі скликанням та проведенням наглядової ради товариства, застосовувати за аналогією закону норми щодо загальних зборів товариства (п. 39), а при скликанні та визначенні кворуму в засіданні колегіального виконавчого органу товариства — законодавчі положення, присвячені загальним зборам (п. 40) [15].

Окремим випадком аналогії закону є субсидіарне застосування норм права, або міжгалузева аналогія. Вона передбачає застосування до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних галузях.

У деяких випадках законодавство може прямо дозволяти або за-бороняти міжгалузеву аналогію. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 9 ЦК України «положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства» [26]. Водночас

ч.       2 ст. 1 ЦК за загальним правилом забороняє застосування цивільного законодавства «до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин» [26].

У свою чергу ч. 1 ст. 4 Господарського кодексу України забороняє застосування положень Кодексу до певних видів відносин, тоді як ч. 3 цієї статті зазначає, що «до господарських відносин, що виникають із торговельного мореплавства і не врегульовані Кодексом торговельного мореплавства України, застосовуються правила цього Кодексу» [27].

Аналогію права (analogia iuris) розуміють як застосування щодо суспільних відносин, не регламентованих у правовому порядку безпо-середньо, загальних принципів національної чи міжнародної систем права [28, с. 105], або як вирішення справи (за наявності прогалини й за відсутності «аналогічної» юридичної норми) на основі загальних або галузевих принципів права [22, с. 179].

Цікаво, що на законодавчому рівні існують кілька підходів до ви-значення аналогії права. Так, деякі кодекси пов’язують аналогію права з регулюванням відносин відповідно до загальних засад певної галузі законодавства (див. ч. 2 ст. 8 ЦК і ч. 2 ст. 10 СК).

На нашу думку, більш обґрунтованим є підхід, що знайшов своє відображення в ЦК і СК. Підтвердження цьому можна знайти, вивчаючи досвід подолання прогалин в інших національних правових системах. Так, німецькі й австрійські правознавці розрізняють такі засоби подолання прогалин, як окрему аналогію та загальну аналогію. Окрема аналогія (аналогія закону) має місце, якщо для подолання прогалини використовується один припис закону. Підставою для її застосування є ситуація, за якої мета певного припису однозначно «підходить» до юридично аналогічного (схожого) випадку, який, проте, текстуально не охоплюється цією нормою. Загальна аналогія, або аналогія права, полягає в тому, що правозастосовний орган для подолання прогалини залучає правову ідею, яка є загальною (спільною) для кількох правових приписів.

У цьому випадку зі змісту низки норм закону виокремлюється загальна основна думка (ідея), яка й підлягає застосуванню до схожого (аналогічного) випадку, що безпосередньо не врегульований жодною нормою законодавства. На відміну від окремої аналогії в ситуації із загальною аналогією жодна конкретна норма права не «підходить» до певного випадку, проте загальна підстава низки пов’язаних законодавчих норм вельми успішно поглинає такий випадок [5, с. 199]. У цій ситуації кілька приписів закону співвідносяться з випадком, що розглядається, за його сенсом, його «ratio decidendi» («підставою рішення»). На нашу думку, подібною основною ідеєю, загальною підставою можуть також виступати принципи інститутів, підгалузей і галузей права.

Розділ 3. Недоліки господарського законодавства та пропозиції щодо їх усунення

Для формування в країні продуктивної економіки з різною формою власності необхідні сучасні правові засоби, прогресивні методи і форми регулювання, реалізації і реформування господарських процесів. З цією метою діє господарське законодавство, що являє собою сукупність господарських законів. В Україні не створено достатніх правових основ ефективної економіки і вона не може цивілізовано увійти до світової ринкової системи. Детермінантами цього є [3]: неконструктивність і непродуктивність  законодавчої основи реформування; відсутність перспективних галузевих, регіональних і локальних програм розвитку економіки; непрофесіоналізм апарату управління; відсутність відповідальності за результати управління; підміна державних інтересів корпоративними пріоритетами; нездатність владно-управлінських структур реформувати процеси господарювання; відсутність політичної волі і державної мудрості для реалізації поставлених цілей;

Аналіз досвіду реалізації законодавства про господарську діяльність, надбаного після введення в дію ГК, свідчить про необхідність вирішення таких завдань, як:

1. Узгодження кодифікованих та не кодифікованих норм.
2. Подолання множинності актів.
3. Обрання такої форми вдосконалення змісту та форми господарського законодавства, яка була б найбільш придатною для ефективного процесу адаптації господарського законодавства до світових та європейських стандартів.

На даний момент струк­тура норми права  не відповідає вимогам правової реформи і сучасним методам господарювання.   Структура  закону повинна включати: умови (обставини), що спричиняють необ­хідність підготовки нормативного акта для вирішення конкретних завдань і досягнення позитивних результатів; основні положення нормативного акта, включаючи державні (галузеві, регіональні і локальні) вказівки та  вимоги, рекомендації для реалізації програм розвитку; юридичну відповідальність, мета якої — встановлення правопорядку  і  законності  в  економічній сфері діяльності; прямий  зв’язок між реалізацією норми права і наслідками реалізації; конструктивні заходи   з   усунення    (скасування) неплідних       нормативних  актів (законів); удосконалення заходів із поліпшення структури норми права з метою підвищення її ефективності.

Більшість законів, прийнятих Верховною Радою України є беззмістовними і марними, а іноді навіть шкідливими, за недотримання і невиконання яких відповідальність не настає. У Верховній Раді України необхідно  створити структуру, яка б виявляла, відстежувала та інформувала парламент, уряд й інші органи управління про наслідки реалізації найбільш стратегічно важливих нормативних актів. Своєчасний облік і контроль наслідків реалізації законодавства дасть можливість об’єктивно оцінювати діяльність Верховної Ради України. За наявності законодавчого браку і негативних   наслідків   Верховна   Рада України має йти у відставку.

У літературі висловлюються думки  про те, що до невідкладних завдань державної влади належить скасування  ГК України, наявність якого дозволяє судовій системі грати на розбіжностях між ним і Цивільним кодексом України. Позиція І.  Шуміла помилкова в тому, що ГК України потрібно не скасовувати, а поліпшувати його зміст, ураховуючи сучасні умови [4].

Необхідно ретельно і з особливим професіоналізмом редагувати текст кодексу. В. Данішевська визнає, що на сьогодні безболісне скасування ГК практично неможливе, що проблеми практичного застосування Цивільного кодексу та ГК у щоденній діяльності суддів успішно вирішуються під час семінарів [2]. Тобто фактично визнається, що скасування ГК матиме тяжкі наслідки, що доцільне проведення роботи щодо його роз’яснення та вдосконалення. Тобто його слід змінити і зробити професійною, конструктив­ною і плідною основою господарського законодавства.

Таким чином, потрібно шукати і визначати, удосконалювати      шляхи     і  засоби модифікації та реформації, розвитку господарського законодавства.  Необхідно постійно виявляти й усувати недоліки, прогалини і помилки у визначенні перспектив і напрямів розвитку основи господарського права.  Не варто сподіватися на зарубіжний досвід під час становлення, функціонування і розвитку національних господарсько-правових процесів і відносин. Потрібно враховувати історію і реальність національного господарювання, його особливості, менталітет українського підприємця.

Висновки

Виходячи з вищевикладеного можна зробити низку висновків.

Не існує суспільства без прогалин у законодавстві, це підтверджується історичним витоком вчень про прогалини права починаючи з давньоримських часів і дотепер.

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм. Основною та визначальною спільною ознакою поняття прогалин є загальна вказівка на відсутність правових норм для регулювання існуючих суспільних відносин.

Для того щоб відмежувати прогалини права від інших суміжних з ними явищ необхідно звернути увагу на основні ознаки, що характеризують прогалини у праві.

Слід відмежовувати прогалини права від таких суміжних правових явищ, як: «кваліфіковане мовчання законодавця»; «помилка в праві»; удавана потреба в правовому регулюванні; «темнота» правових норм; колізії норм права, а також від дефекту права, що є ширшим поняттям, ніж прогалина. Застосування аналогії до таких суміжних явищ не допустимо.

Не дивлячись на велику кількість науковців, що досліджували дану проблему, все ж деякі галузі права залишаються без належного вивчення прогалин права, зокрема, цивільне процесуальне право, а тому потребує подальшого вивчення поняття прогалин у господарському праві, ознаки, класифікація, критерії відмежування їх від інших правових явищ.

Список використаної літератури

1. Алексеев С. С. Теория государства и права. Учебник для вузов. — М., 2000. С. 406
2. Алексеев, С. С. Проблемы теории права : в 2 т. / С. С. Алексеев. — Свердловск : Изд-во Свердл. юрид. инст., 1973. — Т. 2. — 401 с.
3. Венгеров, А. Б. Теория государства и права / А. Б. Венгеров. — М. : Юриспруденция, 2000. — 528 с.
4. Вопленко, Н. Н. Официальное толкование норм права / Н. Н. Вопленко. — М. : Юрид. лит., 1976. — 119 с.
5. Інформаційний лист Вищого Господарського суду України від 07.04.2008 N 01-8/211.
6. Інформаційний Лист Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18
7. Кармаза, О. Способи подолання прогалин в житловому законодавстві / О. Кармаза // Вісн. Київ. нац. ун-ту ім. Тараса Шевченка. Юрид. науки. — 2011. — № 86. — С. 67-70.
8. Коваленко, Т. О. Види прогалин у земельному праві / Т. О. Коваленко // Юрид. науки. — 2011. — № 87. — С. 25-28.
9. Колотова, О. В. Відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ / О. В. Колотова // Часоп. Київ. ун-ту права. — 2009. — № 3. — С. 55-59.
10. Лазарев, В. В. Правоприменительные акты и их эффективность в условия развитого социалистического общества. Теоретическое исследование : автореф. дисс. … канд. юрид. наук / В. В. Лазарев. — М., 1977. — С. 128.
11. Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения / В. В. Лазарев. — М. : Юрид. лит., 1974. — 184 с.
12. Луць, Л. А. Загальна теорія держави і права : навч.-метод. посіб. (за кредитно-модульною системою) / Л. А. Луць. — К. : Атіка, 2007. — 412 с.
13. Марчук, В. М. Нариси з теорії права : навч. посіб. / В. М. Марчук, Л. В. Ніколаєва. — К. : Істина, 2004. — 304 с.
14. На звернення щодо порядку застосування нормативно-правових актів : Лист МЮУ 30.01.2009 № Н-35267-18.
15. Новий тлумачний словник української мови у трьох томах : 42000 слів. — Т. 1. А-К / уклад. В. Яременко. — 2-е вид., виправл. — К. : Аконіт, 2004. — 926 с.
16. Пригоцький В. Щодо прогалин права як детермінант виникнення адміністративно-господарського спору, їх виявлення та подолання [Текст] / В. Пригоцький // Підприємництво, господарство і право. — 2009. — № 11. — С. 137-140
17. Рабінович, П. М. Основи загальної теорії права та держави / П. М. Рабінович. — X. : Консум, 2002. — 160 с.
18. Римаренко Ю.І., Кондратьєв В.Я., Шемшученко Ю.С. Міжнародна поліцейська енциклопедія. — К., 2013. С. 36-37
19. Скакун О.Ф. Теорія держави і права. Пдруник. — К., 2011. — 519с. — С. 428
20. Тарануха В. Прогалини в праві: поняття, сутність, способи їх усунення та подолання// Юридична Україна. 2009. — № 2.- С.15-19.
21. Туманов, Д. А. Пробелы в гражданском процесуальном праве. Теоретическое исследование : авто- реф. дисс. … канд. юрид. наук / Д. А. Туманов. — М., 2007. — 184 с.
22. Усунення законодавчих прогалин у сфері оплати праці // Соціальний захист. — 2008. — № 5. — С. 9-12
23. Фасій Б. Аналогія та субсидіарне застосування норм у системі засобів подолання прогалин у законодавстві [Текст] / Б. Фасій // Юридичний вісник. — 2015. — № 1. — С. 216-221
24. Харитонов Є. «Прогалини» у цивільному законодавстві : хиби правотворчості чи прийом законодавчої техніки [Текст] / Є. Харитонов // Юридичний вісник. — 2013. — № 1. — С. 72-80
25. Харитонов, Є. О. Цивільне право України. Елементарний курс : навч. посіб. / Є. О. Харитонов. — Суми : ВТД «Університетська книга», 2006. — 352 с.
26. Хропанюк В.Н. Теория государства и права.- М., 2008. С. 267-268
27. Цвік М.В. Загальна теорія держави і права. — Х., 2002 С. 369
28. Черданцев, А. Ф. Теория государства и права / А. Ф. Черданцев. — М. : Норма, 2000. — 432 с.
29. Шульга, А. М. Теория государства и права / А. М. Шульга. — Харьков : 2000. — 132 с.