Глобалізаційні процеси поставили міжнародне співтовариство перед необхідністю боротися з таким суспільно небезпечним явищем як корупція не лише на національному, а й на міжнародному рівні. Важливими засобами реалізації цієї мети є міжнародні антикорупційні конвенції, учасницею яких є й Україна. Разом з тим ратифікація вказаних конвенцій зобов’язує нашу державу врахувати в національному законодавстві й такі положення цих конвенцій, які є якісно новими для вітчизняної правової системи, а відтак — вимагають серйозного аналізу та осмислення з боку правової науки.

Ратифікувавши Конвенцію ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 р. та Кримінальну конвенцію про боротьбу з корупцією Ради Європи від 27 січня 1999 р., Україна взяла на себе зобов’язання передбачити у власному кримінальному законодавстві відповідальність і за зловживання впливом*. Цей вид злочину є новим для вітчизняної правової системи, що, у свою чергу, зумовлює відсутність присвячених йому спеціальних наукових досліджень.

Перш ніж перейти до безпосереднього предмета цієї статті, зробимо одне термінологічне зауваження. В автентичних російськомовних текстах Конвенції ООН проти корупції [1] та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією [2] вид злочину, який є предметом нашого дослідження, називається відповідно як «злоупотребление влиянием в корыстных целях» та «использование служебного положения в корыстных целях». В офіційних українських перекладах конвенцій [3, 4] він називається «зловживання впливом». Проте, на нашу думку, ані російськомовний текст конвенцій, ані її офіційні переклади на українську мову важко назвати вдалими з огляду на те, що в англомовних текстах обох конвенцій вжито термін «trading in influence». У перекладі з англійської дієслово «trade» традиційно означає «торгувати» і в жодному із значень не перекладається як «зловживати».

Відтак, на нашу думку, логічніше було б при перекладі текстів обох зазначених вище антикорупційних конвенцій не відступати від буквального значення дієслова «trade». Крім того, термін «торгівля впливом» більш точно відповідає змістовним характеристикам діянь, про які йдеться в ст. 18 Конвенції ООН проти корупції та ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (зокрема, терміном «зловживання впливом» навряд чи можна охопити саму лише пропозицію надання неправомірної переваги будь-якій особі, яка заявляє чи підтверджує, що вона може за винагороду зловжити впливом на прийняття рішень, наприклад іноземною посадовою особою).

Тепер проаналізуємо, яким чином обидві зазначені вище конвенції формулюють юридичні ознаки зловживання впливом.

По-перше, обидві конвенції предметом зловживання впливом називають «неправомірну перевагу». Проте ані в першій, ані в другій конвенції зміст цієї ознаки не «розшифровується». Як не «розшифровується» він і в будь-якому іншому антико-рупційному міжнародному нормативно-правовому акті. Водночас зміст цієї ознаки розтлумачений у підготовленому Управлінням ООН з наркотиків та корупції Керівництві для законодавчих органів по виконанню Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції [5]. У пункті 196 Керівництва вказано, що неправомірна перевага може мати матеріальний чи нематеріальний, грошовий або не- грошовий характер. На нашу думку, таке тлумачення предмета зловживання впливом може бути цілком взяте до уваги.

Аналізуючи те, яким чином обидві конвенції характеризують об’єктивну сторону зловживання впливом, доводиться констатувати, що сформульовані в них підходи є дещо різними. Однак спочатку акцентуємо увагу на тих ознаках об’єктивної сторони зловживання впливом, які є спільними і для Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, і для Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. По-перше, обидві конвенції визначають проявами зловживання впливом обіцянку, пропозицію або надання прямо чи опосередковано (через посередників) державній посадовій особі чи будь-якій іншій особі (за Конвенцією ООН проти корупції) або просто будь-якій особі (за Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією) неправомірної переваги. По-друге, за обома конвенціями окремі прояви зловживання впливом являють собою, так би мовити, зустрічні дії, які в теорії кримінального права позначаються терміном «необхідна співучасть» [6, 6]. Зокрема, йдеться про: 1) обіцянку надання неправомірної вигоди — прийняття такої обіцянки (за Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією);

2) пропонування неправомірної вигоди — прийняття такої пропозиції (за Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією); 3) надання неправомірної вигоди — прийняття неправомірної вигоди (за Конвенцією ООН проти корупції). По-третє, відповідно до обох названих конвенцій склад зловживання впливом не охоплює реального впливу особи, яка одержує (вимагає) неправомірну вигоду, на національну чи іноземну державну посадову особу, члена представницького національного чи іноземного органа, посадову особу міжнародної організації, суддю або посадову особу міжнародного суду або члена міжнародної парламентської асамблеї (відповідно до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією), або на адміністрацію чи державний орган держави-учасниці конвенції (відповідно до Конвенції ООН проти корупції). Очевидно, складом такого злочину охоплюється лише зв’язок між діяннями, які конвенції відносять до числа проявів зловживання впливом, та подальшим реальним неправомірним впливом на відповідних суб’єктів. По-четверте, з тексту обох конвенцій випливає, що особа, яка одержує (вимагає) неправомірну вигоду, може мати як реальну, так і удавану можливість впливу на відповідного владного суб’єкта. На нашу думку, свідченням цього є словосполучення «…щоб ця… особа… зловживала своїм справжнім або удаваним впливом… » (ст. 18 Конвенції ООН проти корупції) та «…особі, яка заявляє чи підтверджує, що вона може за винагороду зловживати впливом на прийняття рішень… » (ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією). Зазначимо, що підхід, який полягає у наданні однакового юридичного значення справжньому та удаваному впливові на іншу особу, є нетиповим для вітчизняної правової системи. Зокрема, випадки, коли службова особа одержує гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі їх як хабара іншій службовій особі, а насправді обертає їх на свою користь, в українській правозасто- совній практиці кваліфікуються як шахрайство та зловживання владою або службовим становищем (див., зокрема, абзац 2 п. 9 ППВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).

Тепер звернемо увагу на важливу відмінність у характеристиці об’єктивної сторони зловживання впливом у текстах антикорупційних конвенцій. Стаття 18 Конвенції ООН проти корупції, окрім зазначених вище діянь, також відносить до числа проявів зловживання впливом вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь- якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи. За статтею 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією до числа проявів зловживання впливом належать також вимагання, одержання або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги у винагороду за такий вплив. З буквального тлумачення останнього нормативного положення випливає, що воно визнає проявами зловживання впливом більш «ранні» форми суспільно небезпечної поведінки — не вимагання, одержання або прийняття неправомірної переваги, а вимагання, одержання або прийняття обіцянки чи пропозиції такої переваги*.

З суб’єктивного боку обидві конвенції визначають зловживання впливом як умисний злочин. У статті 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією є пряма вказівка на цю форму вини. Стаття 18 Конвенції ООН проти корупції такої вказівки не містить, але зі змісту діянь, які визначаються в ній проявами зловживання впливом, випливає, що цей злочин може вчинятися виключно з умисною формою вини. Очевидно також, що такий злочин може вчинятися лише з прямим умислом.

Як випливає з аналізу тексту конвенцій, суб’єкт зловживання впливом є загальним. По-перше, про те, хто може бути суб’єктом обіцянки, пропозиції або надання неправомірної переваги, обидві конвенції «мовчать», з чого можна дійти висновку, що вказані діяння можуть бути вчинені будь-якою особою, яка є суб’єктом злочину відповідно до законодавства держав — учасниць конвенцій. По-друге, у ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією також відсутня вказівка, що суб’єкт вимагання, одержання або прийняття пропозиції чи обіцянки надання неправомірної переваги є спеціальним. По-третє, у ст. 18 Конвенції ООН проти корупції прямо зазначено, що суб’єктом вимагання або прийняття неправомірної вигоди є «державна посадова особа чи будь-яка інша особа». Таким чином, хоча у ст. 18 цієї конвенції виділено окрему групу суб’єктів зловживання впливом («державних посадових осіб»), це все одно не дає підстав для висновку, що суб’єкт такого злочину є спеціальним. Подальша вказівка на «будь-яку іншу особу» як суб’єкта зловживання впливом, по суті, перекреслює спеціальну вказівку на «державних посадових осіб».

Як вже зазначалося вище, і Конвенція ООН проти корупції, і Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією були ратифіковані Верховною Радою України законами від 18 жовтня 2006 р. № 251-V та 252-V. Звернемо увагу, що в обох законах містилося застереження про те, що вони набирають чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за коруп- ційні правопорушення». Цей Закон набрав чинності 18 липня 2009 р., а отже, і формально, і фактично закони

України від 18 жовтня 2006 р. № № 251-V та 252-V також набрали чинності 18 липня 2009 р.

Однак 5 січня 2011 р. у зв’язку з набранням чинності Законом України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 21 грудня 2010 р. № 2808-VI Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» був визнаний таким, що втратив чинність. У зв’язку з цим М. Хавроню- ком було поставлено питання — чи означає це втрату зазначеними конвенціями юридичної сили для України. Проаналізувавши положення обох конвенцій та Закону України «Про міжнародні договори України», М. Ха- вронюк дійшов висновку, що «стосовно можливого припинення або призупинення дії вказаних конвенцій можна бути спокійними: відповідно до ст. 24 Закону «Про міжнародні договори України», припинення та призупинення дії міжнародного договору України стосовно договору, згода на обов’язковість якого надається Верховною Радою України, здійснюється у формі закону» [7]. На нашу думку, підстав для подібних сумнівів узагалі не повинно бути. Зроблене у законах про ратифікацію від 18 жовтня 2006 р. застереження не означає, що дія цих законів «прив’язана» до дії Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. Законодавець лише зазначив, що момент набрання чинності законів про ратифікацію збігається в часі з моментом набрання чинності зазначеного закону.

Таким чином, наша держава взяла на себе зобов’язання імплементувати положення вказаних конвенцій (у тому числі й положення, які визначають як окремий вид злочину зловживання впливом) у національну правову систему і цей обов’язок продовжує існувати на сьогодні.

На виконання цього зобов’язання був спрямований, у тому числі, й вже неодноразово згадуваний Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. Його було введено в дію з 1 січня 2011 р., але на підставі Закону України від 21 грудня 2010 р. № 2808-VI цей Закон втратив чинність 5 січня 2011 р. З-поміж інших змін та доповнень він передбачав включення до Особливої частини КК України ст. 369-1 («Зловживання впливом»), яка є втіленням виконання Українською державою зобов’язання імплементувати у своє законодавство положення ст. 18 Конвенції ООН проти корупції та ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КК закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності КК, включаються до нього після набрання ним чинності. Тобто положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009р. після набрання ними чинності стали частиною «тіла» КК. Однак Закон України від 21 грудня 2010 р. № 2808-VI, яким було визнано таким, що втратив чинність, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», не передбачає внесення жодних змін до КК. Оскільки ані в Конституції України, ані в КК не передбачено можливість внесення змін до КК шляхом визнання таким, що втратив чинність, закону, який вносить зміни або (та) доповнення до КК, слід дійти висновку, що нині є чинною редакція КК з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. (таку думку раніше висловив П. Андрушко [8, 2]). Отже, стаття 369-1 КК продовжує залишатися в «тілі» КК. З урахуванням цього розглянемо, наскільки її зміст узгоджується з положеннями Конвенції ООН проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

По-перше, зазначимо, що український законодавець проігнорував одне з діянь, що за міжнародними конвенціями визнається проявом зловживання впливом, а саме — щодо обіцянки неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення відповідним владним суб’єктом. Очевидно, і Конвенція ООН проти корупції, і Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією не даремно розмежовують обіцянку та пропозицію неправомірної вигоди. Про обіцянку неправомірної вигоди, на нашу думку, слід вести мову в тих випадках, коли ініціатива щодо зловживання впливом на певну особу виходить від того, хто має можливість (реальну або удавану) вчинити такий вплив. Про пропозицію ж неправомірної вигоди, у свою чергу, слід говорити тоді, коли ініціатором впливу на відповідну особу є суб’єкт, що не має бажання вплинути на неї безпосередньо (зокрема, шляхом давання хабара), але зацікавлений у вчиненні (невчиненні) нею певного діяння. Відтак, якщо законодавець у ч. 1 ст. 369-1 КК визнав проявом зловживання впливом пропозицію неправомірної вигоди, то було б послідовним, якби він встановив відповідальність і за обіцянку неправомірної вигоди.

Проте, на нашу думку, у тексті ч. 1 ст. 369-1 КК можна було б не робити застереження навіть про пропозицію неправомірної вигоди. В. Тютюгін [9] та В. Мисливий [10] піддають критиці положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» в частині визнання закінченим злочином на рівні ст. 369 КК пропозиції хабара. Підтримуючи критичну позицію цих науковців, зауважимо, що вона, очевидно, має бути поширена й на пропозицію неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Такі дії за своєю природою є підготовчими щодо, відповідно, давання хабара та надання неправомірної вигоди. Відтак встановити кримінальну відповідальність за них законодавець міг не лише прямо перенісши формулювання відповідних міжнародних конвенцій у текст українського кримінального закону, і невиправдано створивши таким чином так звані усічені склади злочинів (такі склади традиційно конструюються у зв’язку з високим ступенем суспільної небезпеки відповідних діянь), а й діючи у більш гнучкий спосіб. Як щойно було зазначено, пропозиція хабара й пропозиція неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за своїм кримінально-правовим змістом є підготовчими діяннями. Відповідно до українського кримінального закону готування до злочину є кримінально караним (окрім випадків, передбачених у ч. 2 ст. 14 КК). Таким чином, відповідні пропозиції (давання хабара та неправомірної вигоди) можна не «згадувати» на рівні диспозицій ст. 369 та ст. 369-1 КК, але при цьому максимальна межа санкцій частин перших вказаних норм повинна дорівнювати не менш як трьом рокам позбавлення волі (у випадку менш суворої максимальної межі санкції пропозиції давання хабара та неправомірної вигоди в силу ч. 1 ст. 12 та ч. 2 ст. 14 КК не тягтимуть за собою кримінальної відповідальності). Такий підхід нам видається більш переконливим (щодо його конкретного втілення у тексті кримінального закону — див. нижче)*.

По-друге, зауважимо, що в ст. 369-1 КК необґрунтовано не враховане характерне для обох конвенцій застереження про те, що суб’єкт, який одержує неправомірну вигоду, може мати як реальний, так і удаваний вплив на суб’єкта владних повноважень. Таке «мовчання» законодавця наштовхує на думку, що, конструюючи склади злочину, передбаченого ст. 369-1 КК, він спирався на традиційний для вітчизняного кримінального права підхід, відповідно до якого одержання матеріальних цінностей або грошей службовою особою, яка лише удає, що хоче передати їх іншій службовій особі як хабар, а насправді привласнює їх, розглядається як шахрайство, тобто як злочин проти власності. Як ми зазначали вище, ст. 18 Конвенції ООН проти корупції та ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією підходять до вирішення цього питання інакше.

Врешті-решт, звернемо увагу на те, як саме український законодавець у ст. 369-1 КК визначив коло суб’єктів, за вплив на яких пропонується, передається або одержується неправомірна вигода. У частинах 1, 2 ст. 369-1 КК такі суб’єкти позначаються поняттям «особи, уповноважені на виконання функцій держави», а примітка до ст. 369-1 КК, у свою чергу, містить відсилання до пунктів 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р.* З огляду на це, можна дійти висновку, що коло суб’єктів, за вплив на яких пропонується, передається або одержується неправомірна вигода, є відмінним від обсягу поняття «службова особа» як у розумінні ст. 18, так і в розумінні пунктів 1, 2 примітки до ст. 364 КК (з урахуванням змін та доповнень, внесених ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р.). З таким підходом законодавця не можна погодитись. Зі змісту обох зазначених вище конвенцій, у принципі, не випливає, що при зловживанні впливом неправомірна вигода може пропонуватися, передаватися або одержуватися лише за вплив на таких осіб, які в українському кримінальному законі називаються службовими. Але, з другого боку, зміст конвенцій не можна витлумачити й таким чином, що суб’єктами, на яких здійснюється вплив, є особи, про яких йдеться, наприклад, у пп. в-ґ) п. 2 ст. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. Очевидно, що такі категорії осіб не можуть бути охоплені навіть обтічним формулюванням ст. 18 Конвенції ООН, яка говорить про вплив на «адміністрацію чи державний орган Держави-учасниці». У зв’язку з цим вважаємо, що у ст. 369-1 КК коло суб’єктів, за вплив на яких пропонується, передається або одержується неправомірна вигода, має бути визначено інакше. Зокрема, воно має бути обмежено особами, про яких зазначено в п. 1 ст. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р., та лише окремими категоріями осіб, передбаченими в п. 2 ст. 2 цього Закону (див. нижче).

Також слід зазначити, що український законодавець не повною мірою узгодив ст. 369-1 КК зі ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, оскільки дія зазначеного положення КК не поширюється на випадки, коли неправомірна вигода пропонується, передається або одержується за вплив на суддів та посадових осіб міжнародних судів або членів міжнародних парламентських асамблей (принаймні такий висновок випливає з аналізу примітки до ст. 369-1 КК та пп. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції»). Очевидно, що суддів та посадових осіб міжнародних судів, а також членів міжнародних парламентських асамблей не можна вважати посадовими особами міжнародних організацій (ця категорія суб’єктів згадується в пп. е п. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2007 р.). У пункті 1 ст. 2 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. також вжито поняття «професійні судді», але, як випливає зі змісту багатьох положень ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» від липня 2010 р., ним охоплюються лише особи, що на професійній основі відправляють правосуддя в Україні, а відтак — поширювати його на суддів та посадових осіб міжнародних судів некоректно. Таким чином, вказана вище прогалина потребує нормативного вирішення.

Звернемо увагу, що 17 грудня 2010 р. Президентом України на розгляд Верховної Ради України було внесено проект Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції в Україні» № 7487 (23 грудня 2009 р. він був прийнятий Верховною Радою України у першому читанні за основу), положення якого спрямовані на вдосконалення антикорупційного законодавства України. Зокрема, вони стосуються й кримінальної відповідальності за зловживання впливом. На жаль, значна частина з окреслених вище вад ст. 369-1 КК у разі прийняття цього законопроекту як закону не буде усунута (єдиний виняток — за рахунок розширення обсягу поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» відповідальність за вчинення цього злочину будуть нести судді та посадові особи міжнародних судів та членів міжнародних парламентських асамблей).

Враховуючи викладене вище, пропонуємо внести такі зміни у ст. 369-1 КК:

1) з частини першої цієї статті виключити вказівку на «пропозицію неправомірної вигоди», максимальну межу її санкції підвищити до трьох років позбавлення волі і як наслідок — викласти її в такій редакції: «Надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, — карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років»;

2) з ч. 2 ст. 369-1 КК виключити вказівку на «пропозицію здійснити вплив за надання такої вигоди»;

3) у примітці до ст. 369-1 КК визначити, що суб’єктом такого злочину є особи, визначені в п. 1 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. (або в п. 1 ст. 4 проекту Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції № 7487), а також іноземні державні посадові особи, посадові особи міжнародних організацій, судді та посадові особи міжнародних судів і члени міжнародних парламентських асамблей;

4) у примітці до ст. 369-1 КК передбачити, що відповідальність за діяння, передбачені цією статтею, настає незалежно від того, чи була можливість впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, реальною або удаваною.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции
2. Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию
3. Конвенція Організації Об´єднаних Націй проти корупції
4. Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією (ETS 173)
5. Руководство для законодательных органов по осуществлению Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции
6. Ермакова Л. Д. Понятие соучастия 00 Энциклопедия уголовного права. — СПб., 2007. — Т. 6. Соучастие в преступлении. — С. 3—123.
7. Хавронюк М. И. Доборолись…
8. Андрушко П. П. Пропозиції щодо внесення змін до проекту Закону № 7487 від 17 грудня 2010 р. «Про засади запобігання та протидії корупції в Україні», прийнятого у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р., при його підготовці до другого читання. — 11 с.
9. Тютюгін В. Новели кримінального законодавства щодо посилення відповідальності за корупційні злочини : вирішення проблеми чи проблеми для вирішення?
10. Мисливий В. Пропозиція хабара : злочин чи виявлення умислу?