Фінансові кризи та економічні проблеми примушують по-новому оцінювати процеси глобалізації. Реальний процес глобалізації не тотожний процесу вільної конкуренції, при якому принципи політики захисту конкуренції застосовуються на глобальному рівні. Глобальні ринки нерідко повністю обходять правила конкуренції через труднощі, з якими стикаються національні органи перед антиконкурентною практикою, коріння якої закладено у зарубіжних ринках. Прогрес може бути досягнутий лише за умови ефективної боротьби з такими антиконкурентними практиками, як антиконкурентні узгоджені дії або, як їх називають у всьому світі, змови чи картелі.

Суб´єкти ринку можуть здійснювати такі узгоджені дії, внаслідок яких суб´єкти господарювання (підприємці) замінюють ризики, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки та кооперацію у різноманітних сферах господарської діяльності. Мета цих узгоджених дій, як правило, спрямована або на зниження інтенсивної конкуренції, або на монополізацію відповідного ринку чи ринків.

Антиконкурентні узгоджені дії (змови або картелі) — найбільш небезпечний вид порушення конкурентного законодавства, який найважче виявити та довести. Правові та економічні аспекти протидії картельним змовам, розглядалися у наукових працях таких українських та зарубіжних дослідників: О. Костусєва, І. Артєм´єва, А. Бутиркіна, К. Ткаченко, А. Гарагонича, О. Мельниченка, М. Барашатаін. Ефективність розслідування антиконкурентних узгоджених дій дуже залежить від належного встановлення (доведення) усіх ознак правопорушення в діях (бездіяльності) суб´єктів господарювання. Збір доказів при розслідуванні таких правопорушень суттєво ускладнюється, як правило, прихованим характером узгодженої поведінки та розмаїттям способів узгодження дій у конкуренції, які використовуються суб´єктами господарювання. Крім того, значною проблемою є встановлення саме тих обставин, що мають значення для правильного кваліфікування порушення та правильної оцінки його. Це стосується визначення тих факторів ринку, які зумовлюють негативні наслідки узгоджених дій, обґрунтування економічної виправданості таких дій з погляду їх сприяння ефективності товарно-грошового обігу та задоволення інтересів споживачів, розвитку технологій тощо.

Внаслідок просування України шляхом економічних перетворень, з одного боку, і процесів лібералізації та глобалізації світової економіки — з другого, українська економіка відкривається для світової конкуренції. Ключову роль у пристосуванні до нового економічного середовища відіграє конкурентна політика, яка є необхідним інструментом досягнення і оптимального розподілу обмежених ресурсів, прискорення науково-технічного прогресу та забезпечення конкурентоспроможності галузей економіки, окремих виробництв та товарів. Процес інтернаціоналізації підприємницької діяльності, збільшення кількості та розміру фірм транснаціонального характеру збільшує вірогідність того, що антиконкурентна практика окремих підприємств може перетинати національні кордони, протидіяти розвитку торгівлі та обмежувати конкуренцію. Внаслідок цього національне конкурентне законодавство не може охопити всі види антиконкурентної політики, зокрема, якщо така практика походить із-за кордону і має негативні наслідки для внутрішнього національного ринку.

Стаття 42 Конституції України говорить про те, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом [1].

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон) визнав антиконкурентними узгодженими діями такі, що призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначив неповний перелік тих предметів узгоджених дій, які є головними для конкуренції та здебільшого призводять до суттєвого обмеження конкуренції шляхом суттєвого впливу на ринкову ситуацію: ціни, умови придбання чи реалізації товарів, обсяги виробництва, територіальні межі ринку, кількість чи потужність конкурентів тощо [6].

Розслідування антиконкурентних узгоджених дій набуває дедалі більшого значення. Визнано, що ця категорія правопорушень внаслідок усунення конкуренції як основного регулятора економічних відносин підриває економічну стабільність і завдає величезної шкоди державі та її населенню. Такі порушення не лише негативно впливають на товарний ринок та завдають шкоди споживачам, а й підривають стабільність цілих галузей економіки, загрожуючи економічній безпеці держави.

У зарубіжному законодавстві тексти всіх законів з питань захисту конкуренції забороняють антиконкурентну поведінку двох або більше сторін, що діють на підставі спільного договору. Ці закони написані з використанням загальних термінів, щоб їх можна було застосовувати до всіх видів угод, формальних і неформальних, очевидних і таємних. Так, у США Закон Шермана стосується будь-якого контракту, асоціації та змови; ст. 81 Договору Європейського Союзу (далі — ЄС) застосовується до всіх угод між підприємствами, усіх рішень асоціацій підприємств та всіх узгоджених дій; у Мексиці конкурентне законодавство застосовується до контрактів, угод, операцій та асоціацій; у тайванському законодавстві узгоджені дії визначені як такі, що включають угоду, контракт або іншу форму взаємної згоди, застосовуються до будь-якої угоди, оборудки або змови між двома чи більше особами, незалежно від того, чи мають вони формальний або письмовий характер, призначені до впровадження шляхом розгляду в суді.

Розглянемо детальніше, як саме кваліфікує поняття антиконкурентних узгоджених дій європейське та американське законодавство.

Стаття 81 Договору ЄС забороняє угоди між суб´єктами господарювання, рішення асоціацій суб´єктів господарювання та узгоджені дії, які можуть впливати на торгівлю між державами — членами ЄС та предметом або результатом яких є запобігання, обмеження або недопущення конкуренції на спільному ринку.

Тобто це заборона прямого або опосередкованого фіксування ціни купівлі-продажу чи інших умов торгівлі, обмеження та контроль над виробництвом, ринками, технологічним розвитком або інвестуванням, розподілення ринків або джерел постачання.

Картельна поведінка має різну інтенсивність та масштаби. Особливо небезпечні картелі є найбільш серйозним порушенням конкурентних правил. Оскільки ст. 81 Договору ЄС не дає визначення поняттю «картель» (або поняттям «угода» та «узгоджені дії», підкреслюючи картельну діяльність), то керівництвом до такого визначення можуть слугувати Керівні принципи та Повідомлення Комісії. Так, детальне визначення особливо небезпечних картелів дається у Повідомленні Комісії щодо програми пом´якшення відповідальності.

Повідомлення стосується таємних картелів між двома або більше конкурентами, що мають на меті фіксування цін, квот із виробництва або продажу, розподіл ринків, включаючи проведення тендерів, обмеження імпорту або експорту. Подібні практики є найбільш серйозними обмеженнями конкуренції, з якими має справу Комісія. Вони обов´язково призводять до зростання ціни та зменшують вибір споживача. Вони також несуть загрозу європейській промисловості.

Керівні принципи Комісії щодо методики накладання штрафів наводять три категорії порушень з метою правильного розрахунку штрафів: незначні порушення, серйозні та дуже серйозні порушення. Особливо небезпечні картелі входять до категорії дуже серйозних порушень, що представляють собою горизонтальні угоди, тобто цінові картелі, картелі із розподілу часток ринку та інші практики, що несуть небезпеку нормальному функціонуванню ринку [9, 12]. Щодо адаптування українського законодавства, то між правилами конкуренції ЄС та нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» існує глибока концептуальна гармонія. Обидва законодавчі акти містять положення, якими керуються як суб´єкти господарської діяльності, так і органи державного управління, які визначають антиконкурентні дії протизаконними та забороненими незалежно від їх природи. В обох правових системах правила конкуренції, що регулюють діяльність суб´єктів господарської діяльності, містять заборону антиконкурентних узгоджених дій, за деякими винятками, заборону зловживань домінуючим положенням на ринку та передбачають систему контролю за концентрацією. Проте паралелізм українського та європейського законодавства є найпомітнішим, мабуть, у сфері регулювання картелів (антиконкурентних узгоджених дій):

а)      подібно до ст. 81 (1) Договору ЄС, ст. 5 Закону охоплює будь-яку форму конкурентних узгоджених дій (договорів між суб´єктами господарювання, об´єднаних рішень, інших форм узгодженої конкурентної поведінки як у вигляді дій, так і бездіяльності, і навіть створення спільних підприємств);

б)      як і ст. 81 (1) Договору ЄС, ст. 6 (1) Закону забезпечує захист конкуренції від дій, що можуть призвести до її недопущення, усунення чи просто обмеження. Заборона таких дій застосовується ще до створення картелю: достатньо, щоб певна узгоджена дія могла потенційно призвести до небажаного результату;

в)      обидві зазначені норми наводять перелік типових обмежень конкуренції і визначають приклади таких дій, погоджуючи принцип правового забезпечення з потребою гнучкої і досить розширеної інтерпретації закону, що можливо забезпечити тільки шляхом бланкетної норми. Термінологія обох переліків значною мірою є ідентичною: чітке визначення для відповідних понять. Горизонтальні погодження щодо встановлення цін, квот обсягів виробництва чи реалізації товарів, розподіл ринків чи джерел постачання, дискримінація торгових контрагентів та нав´язування непотрібних товарів та послуг в обох правових системах розглядаються як потенційно серйозні правопорушення.

Закон цілком справедливо доповнює перелік (у ч. 2 ст. 6) трьома іншими типами узгоджених дій: спотворення результатів аукціонів, конкурсів або тендерів, усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (виходу з ринку) і, нарешті, суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб´єктів господарювання без об´єктивних причин. Європейська комісія також погоджується з цією позицією і вважає, що подібні погодження мають бути усунені. Комісія неодноразово розслідувала випадки погодження дій учасників конкурсів (тендерів), випадки бойкотування інших суб´єктів господарювання, а в основу такого права були покладені загальні положення ст. 81 (1) Договору ЄС;

г)       відповідно до частин 1, 2 ст. 10 Закону антиконкурентні узгоджені дії, визначені ст. 6, можуть бути дозволені, що є подібним до встановлення критеріїв виключення із заборони угод у ст. 81 (3) Договору ЄС. Необхідно наголосити, що обидві норми забороняють застосовувати виключення і надавати згоду погодженим діям, якщо конкуренція на відповідному ринку може зазнати суттєвих обмежень;

ґ) ст. 11 Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України може визначати типові вимоги до узгоджених дій, передбачених у статтях 7, 8, 9, щодо яких можуть бути застосовані правила виключення із заборони, встановленої ст. 6, або до тих, які можуть бути дозволені на підставі частин 1, 2 ст. 10. Такі повноваження загального характеру можна порівняти із застосуванням так званих «Групових виключень», передбачених в європейському конкурентному законодавстві;

д)      ст. 6 (5) Закону звільняє осіб, залучених до антиконкурентних узгоджених дій, від накладання штрафів за ст. 52, якщо вони: добровільно, від самого початку і повністю співробітничали з Антимонопольним комітетом України у розслідуванні порушення; були першими з учасників, хто надав важливу інформацію до Антимонопольного комітету України; вжили ефективних заходів для припинення порушення законодавства; не були ініціаторами або керівниками протиправних дій; надали всі відомі або доступні їм докази. Наведена добірка правил майже повністю збігається із Повідомленням щодо пом´якшення відповідальності Комісії ЄС.

Інші положення Закону були розроблені за зразком німецького законодавства і тому відрізняються від конкурентних правил ЄС. Наприклад, ст. 7 про спільну закупівлю малими та середніми підприємствами, ст. 8 про вертикальні угоди і ст. 9 про угоди з метою передачі або використання прав інтелектуальної власності. Однак застосування цих статей не приводить до результатів, які б істотно відрізнялися від результатів застосування законодавства ЄС.

Спільна діяльність малих і середніх підприємств, хоч і не підпадає під ви-ключення із заборони картелів, передбачені ст. 81 Договору ЄС, загалом розцінюється як не здатна якоюсь мірою впливати на торгівлю між країна-ми-членами. Оцінка такої діяльності залишається за національними конкурентними відомствами, які діють на підставі національного конкурентного законодавства.

Вертикальні угоди і узгоджена діяльність до порогового показника у ЗО % ринкової частки підпадають під дію Положення про групові виключення (ЄС) № 2790/1999, за умови, що вони не становлять обмеження для конкуренції, яке за своєю природою може бути кваліфіковано як особливо серйозне, таке як пункти договорів, що встановлюють ціну перепродажу або встановлюють імпортні чи експортні заборони на реалізацію продукції чи послуг. Більше того, переваги групових виключень можуть бути скасованими у випадках, коли сукупний вплив однакових чи схожих дій може усунути конкуренцію на значну частину відповідних продуктів або значно ускладнити вихід на ринок третіх сторін. Ці ситуації передбачені в Законі ст. 8 (2), яка в цьому випадку повертається до принципу заборони і яка також може застосовуватися як інструмент у боротьбі зі шкідливими наслідками встановлення цін перепродажу.

Важлива відмінність між українським і європейським законодавством полягає, здається, тільки у положеннях щодо ліцензійних угод. Водночас ст. 9 Закону виключає використання прав інтелектуальної власності з дії ст. 6 у частині, що стосується власне використання прав, а законодавство ЄС застосовує більш деталізований підхід до зв´язку між забороною картелів, з одного боку, і необхідністю правового захисту винаходів та іншої інтелектуальної діяльності — з другого. Обмеження вільного обігу товарів та послуг у межах спільного ринку і свободи конкуренції знаходяться за межами дії ст. 81 (1) Договору ЄС настільки, наскільки вони можуть бути кваліфіковані як необхідні для захисту основних виключних прав. Однак угоди, які не відповідають цим вимогам, можуть підпадати під виключення. Якщо вони відповідають умовам, викладеним у ст. 81 (3).

Той факт, що положення Закону щодо узгоджених дій значною мірою збігаються із конкурентними правилами ЄС стосовно картелю, є надзвичайно важливим. Це означає, що досвід, набутий Європейською комісією у застосуванні ст. 81 Договору ЄС за 40 років, може сприяти розвиткові конкурентного законодавства України і, можливо, — розробці відповідної методології для оцінки антиконкурентної поведінки суб´єктів господарювання в окремих випадках.

Позиція США стосовно важливості впровадження ефективної боротьби проти картелів дуже чітка. Виявлення та переслідування особливо небезпечних картелів завжди було і залишається основним пріоритетом впровадження конкурентного законодавства у цій країні. Особливо небезпечні картелі — щодо встановлення ціни, створення результатів тендера або розподілу ринку — є найбільш серйозними порушеннями антитрестівського законодавства США.

Терміну «особливо небезпечні картелі» не дається визначення у законодавстві США, однак це поняття є зрозумілим для всіх. Як зазначено в антитрестівському розділі щодо правопорушень, який міститься у Керівних принципах Комісії США стосовно вироку суду, що визначає міру покарання, це щось близьке до універсальної угоди обмежувального типу між конкурентами, такого типу, як горизонтальні угоди зі встановлення ціни (а також тендери) та горизонтальні угоди із розподілу ринку, які можуть призвести до значної економічної шкоди. Угоди між конкурентами, які описані у цьому розділі, завжди є таємними та мають на меті обмежити або підвищити ціни; вони є такого рівня антиконкурентними, що визнаються протиправними per se, тобто не має жодної необхідності у кожному конкретному випадку показувати їх антиконкурентний ефект.

У США картельна поведінка визнана протиправною per se. Правило per se щодо особливо небезпечних картелів фокусується виключно на поведінці. Такий підхід не потребує доказів спричиненої конкуренції шкоди та не дає можливості вимагати справедливого відшкодування шкоди. Під per se розуміється також, що компанії не повинні намагатися продемонструвати необхідність або доречність своєї поведінки. Наприклад, фіксування ціни не може бути виправдано таким аргументом, як необхідність уникнути жорсткої конкуренції, хіба що воно базується тільки на розумних цінах. Проте, звичайно, правило per se застосовується з дотриманням права на особливу поведінку.

Такі впливові міжнародні організації, як Організація економічного співробітництва і розвитку (зокрема, Комітет з питань конкуренції ОЕСР), Міжнародна мережа з питань конкуренції, Конференція ООН з питань торгівлі та розвитку, приділяють велику увагу вдосконаленню системи боротьби з картелями, розробленню нових методів розслідування та пошуків доказів їх існування. Так, Міжнародна мережа з питань конкуренції — неофіційна організація, яка об´єднує понад 60 конкурентних відомств з усього світу, — створила спеціальну підгрупу з питань картелів. Ця підгрупа узагальнила досвід конкурентних відомств щодо боротьби з картелями і розробила практичний посібник, незамінний при проведенні розслідувань. Посібник містить розділи, присвячені методиці проведення обшуків з метою пошуку доказів картелів, створенню та впровадженню ефективної програми пом´якшення відповідальності.

Починаючи з кінця 1980-х років, у світовій правозастосовній практиці дедалі більшого поширення набуває програма пом´якшення відповідальності, або програма амністії, основний зміст якої полягає у повному або частковому звільненні від покарання одного (першого) або декількох учасників картелю, які співпрацюють з конкретним відомством протягом розслідування та всебічно сприяють припиненню порушення збоку картелю. Законодавчі системи багатьох держав уже сприйняли і запровадили на національному рівні зазначену програму, розцінюючи її як найбільш потужний механізм виявлення та подолання негативного впливу з боку особливо небезпечних картелів. Наприклад, у США 75 % застосованих до картелів штрафів припадає на справи, під час розслідування яких було застосовано програму пом´якшення відповідальності. Так само майже 90 % міжнародних картелів було виявлено завдяки застосуванню цієї програми.

Зважаючи на такий феноменальний успіх програми пом´якшення відповідальності, а також на численні висновки експертів з питань конкурентної політики і права, доцільним вбачається більш детальне вивчення змісту та суттєвих елементів зазначеного правового інструменту на прикладі програми пом´якшення відповідальності, яка застосовується у ЄС при розслідуванні картельних угод.

Практика застосування програми пом´якшення відповідальності у різних країнах засвідчує наявність двох основних чинників, які є необхідними передумовами запровадження відповідних правових норм у конкурентне законодавство будь-якої держави. Насамперед конкурентний орган повинен активно застосовувати визначені законом повноваження у сфері регулювання картелів, маючи на меті формування у всіх суб´єктів господарювання поваги до норм конкурентного права, а також усвідомлення невідворотності покарання. Крім того, надзвичайно важливим фактором є досить високий рівень каральної санкції, яка має бути адекватною щодо тих факторів, які стимулюють компанії до участі у картельних змовах.

Якщо зазначені передумови виконано, то конкурентне законодавство вважається готовим для запровадження нового правового механізму — програми пом´якшення відповідальності.

На сучасному етапі впровадження політики захисту конкуренції програма пом´якшення відповідальності активно використовується конкурентними відомствами як ефективний правовий інструмент розслідування діяльності картелів. Застосування цієї програми набуває дедалі більшого поширення в усьому світі, у першу чергу в державах — членах ЄС, США, інших державах з усталеними традиціями застосування конкурентного законодавства.

Сьогодні українське законодавство у сфері захисту економічної конкуренції сформувалось в окрему галузь права, матеріальні норми якого відповідають принципам конкурентного права ЄС.

Реформа конкурентного законодавства Європи, що здійснюється останніми роками, зумовлює необхідність подальшого удосконалення українського законодавства у цій сфері з метою їх повної гармонізації.

Можна з упевненістю констатувати виконання Україною зобов´язань щодо створення належних правових та інституційних засад державного захисту конкуренції. Чинне законодавство із захисту економічної конкуренції гармонізовано із відповідними нормами ЄС, з урахуванням також тих змін, які нещодавно було запроваджено в європейське конкурентне законодавство.

 

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Конституція України. — К., 2006. — Ст. 23.
2. Про Антимонопольный комітет України : Закон України від 26 листопада 1993 р. № 3659 // Відо-мості Верховної Ради України. — 1993. — № 50.
3. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (у зв´язку з внесенням змін до Закону України «Про Антимонопольний комітет України») : Закон України від 2 березня 1995 р. № 82/95 // Відомості Верховної Ради України. — 2006. — № 31. — Ст. 268.
4. Про затвердження Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного зако-нодавства України : розпорядження Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5 // Законодавство про захист економічної конкуренції. — К., 2008.
5. Про затвердження Положення про Порядок проведення перевірок дотримання законодавства про захист економічної конкуренції : розпорядження Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2001 р. № 182-р // Офіційний вісник України. — 2002. — № 7.
6. Про захист економічної конкуренції : Закон України від И січня 2001 р. № 2210 // Відомості Верховної Ради України. — 2006. — № 31. — Ст. 260.
7. Договір про заснування Європейського Союзу // Officiai Journal. — 2002. — L. 325.
8. Регламент Комісії ЄС № 2790/1999 щодо застосування статті 81 (3) Договору до окремих кате-горій вертикальних угод та узгоджених дій // Officiai Journal. — 1999. — L. 336. — P. 21.
9. Регламент Комісії ЄС № 773/2004 стосовно здійснення Комісією процесуальних дій відповідно до статей 81 та 82 Договору про ЄС // Officiai Journal. — 2004. — L. 123. — P. 18-24.
10. Бутыркин A. Я. Теория и практика антимонопольного регулирования в ведущих странах Запада и России. — М., 2004.
11. Закон України «Про захист економічної конкуренції» : коментар на основі порівняльного аналізу з правилами конкуренції Європейського Союзу. — К., 2006.
12. Огляд стану адаптації законодавства України до acquis communautaire. — К., 2006. — 516 с.