СучасниЙ стан земельних відносин в Україні характеризується незавершеністю земельної реформи, невизначеністю подальших напрямів розвитку земельного законодавства, відсутністю національної концепції формування земельних відносин. У зв´язку з цим порушено питання щодо можливості та доцільності розширення джерел земельного права України з метою підвищення ефективності земельно-правового регулювання.

Протягом багатьох століть значну роль у регулюванні земельних відносин на території України відігравало звичаєве право. Ще наприкінці XIX ст. О. Єфименко звертала увагу, що «наукове значення звичаєвого права тепер уже стоїть поза всяким сумнівом. …Необхідно віддавати належне — і дуже важливе — місце знайомству з тими різноманітними стадіями правового розвитку, які відомі під загальною назвою звичаєвого права» [1].

Роль та значення звичаєвих і звичаєво-правових норм у регулюванні відносин на українських землях досліджували відомі вчені-історики: Д. Багалієв, М. Василенко, М. Грушевський, О. Єфименко, І. Крип´якевич, Н. Полонська-Василенко, Д. Яворницький тощо. Розвиток звичаєво-правових норм на різних етапах української історії досліджувався у працях вчених-правників, зокрема Т. Бондарук, Р. Лащенка, М. Никифорака, Л. Окіншевича, І. Петрова, М. Слабченка, І. Терлюка, І. Усенка, М. Чубатого, Р. Хачатурова, С. Юшкова та інших вчених.

Особливості застосування звичаєвих та звичаєво-правових норм до регулювання земельних відносин на території України активно досліджували наприкінці XIX — на початку XX ст. О. Білимович, В. Василенко, М. Владимирський-Буданов, М. Довнар-Запольський, М. Дуганов, М. Іванишев, О. Кістяківський, М. Ковалевський, О. Левицький, Ф. Леонтович, І. Лучицький, В. Незабитовський, І. Новицький, І. Оршанський, С. Пахман, Д. Піхно, М. Цитович, П. Чубинський, М. Шимановський, Є. Якушкін тощо. Особливо активізувались дослідження звичаєво-правового регулювання земельних відносин на території України в перші роки встановлення радянської влади, що було зумовлено створенням спеціальної Комісії для виучування звичаєвого права України Всеукраїнської академії наук (1921-1934). У складі зазначеної Комісії дослідженням особливостей історичного та сучасного регулювання земельних відносин нормами звичаєвого права займались: С. Борисенок, М. Гершонов, О. Добров, В. Завітневич, Є. Єзерський, С. Іваницький-Василенко, В. Камінський, А. Кристер, М. Товстоліс, І. Черкаський, Б. Язловський, більшість яких було репресовано наприкінці 30-х років.

Згадані проблеми не втрачають своєї актуальності серед сучасних дослідників. Так, звичаєво-правове регулювання земельних відносин на різних історичних етапах розкривається у працях Б. Бачура, І. Бойка, К. Віслобокова, О. Волощенко, М. Гримич, Ю. Гошка, І. Грозовського, О. Гуржія, М. Домашенка, О. Заєць, Л. Заставської, В. Заруби, П. Захарченка, В. Збирита, О. Івановської, П. Індиченка, І. Каракаша, В. Кириченка, І. Музики, О. Пащенка, В. Рубаника, О. Самойленко, Д. Старостенко, А. Ткача, Н. Толкачової та інших вчених. Водночас роль звичаєвого права в регулюванні сучасних земельних відносин в Україні залишається не дослідженою, незважаючи на активну розробку зазначених проблем у теорії права та галузевих науках.

У науковій літературі правові звичаї (звичаєво-правові норми) — це загальні правила поведінки, що діють у межах певної спільноти стосовно всіх її членів, які об´єднані змістом цих правил, таких, що усвідомлюються як правомірні й обов´язкові, відповідають і безпосередньо ґрунтуються на принципах природного права, виступають як результат тривалої, однакової і постійної практики вирішення правових ситуацій, що виникають на основі типових відносин у практичному житті людей, забезпечуються соціальною санкцією, а також можуть мати захист з боку державних органів влади та суду [2, 13].

Правові звичаї відігравали значну роль у регулюванні земельних відносин починаючи з часів становлення державності на землях України і до початку 30-х років XX ст. У теорії сучасного земельного права України правовий звичай не належить до джерел земельного права. Відповідно до ст. З ЗК України від 25 жовтня 2001 р. земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами. Не згадується правовий звичай у джерелах земельного права і в навчально-методичних виданнях. На відміну від українського законодавства, ЗК Російської Федерації від 25 жовтня 2001 р. передбачає можливість звичаєво-правового регулювання земельних відносин. Так, відповідно до ст. 23 зазначеного Кодексу можуть бути встановлені публічні сервітути для сінокосіння та випасання худоби на земельній ділянці у строки, тривалість яких відповідає місцевим умовам, звичаям, крім земельних ділянок у межах лісового фонду [З, 84-89].

Побудова правової держави, забезпечення верховенства права, здійснення земельної реформи потребує перегляду усталених за радянських часів підходів до ролі та значення звичаєвого права в регулюванні земельних відносин у незалежній Україні. Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. На думку Л. Корчевної, принцип верховенства права передбачає різноджерельну природу права [4, 298], тобто можливість і необхідність застосування правових звичаїв до регулювання різноманітних суспільних відносин, зокрема і земельних.

Відповідно до ст. 5 Конституції України єдиним джерелом влади в Україні є народ, який здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Як зазначає у своєму рішенні Конституційний Суд України, влада народу є первинною, єдиною і невідчужуваною та здійснюється народом шляхом вільного волевиявлення через вибори, референдум, інші форми безпосередньої демократії у  порядку, визначеному Конституцією та законами України, через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, сформовані відповідно до Конституції та законів України. Здійснення народного волевиявлення у зазначених формах безпосередньої демократії є реалізацією народом своєї влади шляхом затвердження відповідних рішень (законів) і формування органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні [5]. Тобто український народ як єдине джерело влади в Україні може формувати нові норми права шляхом прийняття Конституції та законів на референдумах та через інші форми безпосередньої демократії. При цьому ні в Конституції, ні в рішенні Конституційного Суду України не конкретизується, через які інші форми безпосередньої демократії, крім виборів та референдуму, народ може здійснювати своє волевиявлення відповідно до ст. 69 Конституції України. У науковій літературі зазначено, що визнання народу носієм суверенітету й єдиним джерелом державної влади, розвиток безпосередньої демократії актуалізують пошук правових форм, які виходять безпосередньо від населення [6, 153-251]. На думку Л. Корчевної, такими «іншими формами» безпосередньої демократії і є норми звичаєвого, договірного, доктринального, судового права [4, 300]. Подібної позиції дотримується і О. Волощенко, яка вказує на необхідність наповнення новим змістом теоретичних положень про народ як носій суверенітету і єдине джерело влади, про необмеженість форм безпосередньої демократії, а відповідно і необхідність певної переоцінки ролі правового звичаю як джерела (форми) права, що характеризується найменшим ступенем відчуженості від населення [6, 52].

В Основному Законі земля визнана об´єктом права власності українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією (ст. 13). Водночас зазначена норма Конституції не позбавляє український народ, як єдине джерело влади та власника земель України, можливості безпосередньо та самостійно здійснювати право власності на землю, зокрема визначати правові засади використання земель у державі шляхом внесення змін до розділу І «Загальні засади» Конституції України (статті 13, 14), прийняття, зміни чи скасування земельних законів на всеукраїнському референдумі або формування норм звичаєвого права для регулювання земельних відносин в Україні.

На відміну від чинного ЗК України, ЦК України від 16 січня 2003 р. допускає застосування звичаю при регулюванні цивільних відносин. Так, відповідно до ст. 7 ЦК України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. На можливість застосування звичаю вказується і в рішенні Конституційного Суду України [7], який зазначає, що одним із проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а містить й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства.

Закріплення зазначених положень в ЦК України дає додаткові аргументи на користь можливості та доцільності застосування правового звичаю для регулювання земельних відносин в Україні, адже згідно зі ст. 9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання земельних відносин, якщо вони не врегульовані актами земельного законодавства. Крім цього, застосування звичаєвих норм є об´єктивною необхідністю при судовому захисті прав суб´єктів земельних правовідносин. Так, відповідно до ч. 7 ст. 4 ГПК України від 6 листопада 1991 р. забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини, що буде зумовлювати до застосування звичаєвих норм при вирішенні земельних спорів у випадку прогалин у чинному законодавстві.

Проаналізувавши нормативно-правові акти, можна дійти висновку, що правовий звичай може застосовуватись для регулювання земельних відносин за умови дотримання таких вимог: а) відсутність відповідної норми в актах земельного законодавства; б) відсутність відповідної норми в актах цивільного законодавства; в) несуперечність актам земельного чи цивільного законодавства; г) відповідність загальним засадам земельного права; ґ) несуперечність умовам договору; д) відповідність принципам справедливості, добросовісності та розумності.

У теорії права правові звичаї поділяють на певні види. Саме римляни, на думку Р. Давида, розробили класичну класифікацію правових звичаїв: звичаї secundum legem («на додаток до закону»), для з´ясування змісту певних термінів та виразів закону; звичаї consuetude praeter legem («окрім зако-ну»), що застосовуються у разі наявності прогалин у праві; звичаї contra legem та adversus legem («проти закону»), що застосовуються при колізії закону та звичаю [8, 94-95].

Враховуючи незавершеність реформування земельних відносин та відсутність стабільної сформованої системи земельного законодавства, важлива роль належить саме правовим звичаям secundum legem. їх практичне значення полягає насамперед у необхідності логічного, лінгвістичного, історичного тлумачення норм земельного законодавства. Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 р. фермерське господарство може бути створене одним громадянином України або кількома громадянами України, які є родичами або членами сім´ї, відповідно до закону. Як вказує Н. Титова, поняття «родичі» в нашому законодавстві чітко не окреслено, тому треба виходити із звичайного розуміння цього поняття [9, 36]. Земельне законодавство характеризується значною кількістю оціночних понять, для тлумачення яких необхідно спиратись на звичаї. Наприклад, згідно зі ст. 171 ЗК України малопродуктивні землі — це сільськогосподарські угіддя, ґрунти яких характеризуються негативними природними властивостями, низькою родючістю, а їх господарське використання за призначенням є економічно неефективним. Визначення «негативних природних властивостей» у законодавстві не розкрито.

Звичаї, які діють «окрім закону» (consuetudo praeter legem), заповнюють прогалини законодавчого регулювання земельних відносин. Саме в норми звичаєвого права перетворюються законодавчі норми, якщо вони не знаходять свого закріплення в нормативно-правових актах при їх зміні або скасуванні. Зокрема, чинний ЗК України, на відміну від ЗК України від 13 березня 1992 p., не визначає правовий режим земель загального користування населених пунктів (вулиць, бульварів, парків, скверів тощо). Проте правовою підставою для використання зазначених земельних ділянок на праві загального землекористування є норми ст. 13 Конституції України про те, що кожний громадянин має право користуватися природними об´єктами права власності народу відповідно до ст. 38 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 p., яка встановлює гарантії права загального використання природних ресурсів для задоволення життєво необхідних потреб безоплатно, без закріплення цих ресурсів за окремими особами і надання відповідних дозволів, а також норми звичаєвого права щодо використання саме зазначених земель на праві загального землекористування.

Водночас необхідно зазначити, що сфера дії звичаїв consuetudo praeter legem («окрім закону») є досить обмеженою. Зокрема, на підставі ст. 7 ЦК України правовий звичай не може суперечити нормам чинного земельного, екологічного,   цивільного,   конституційного законодавства або положенням договору. Тобто в системі джерел земельного права безспірна перевага надається законам, підзаконним та локальним нормативно-правовим актам, а також договорам, які відповідають положенням земельного та цивільного законодавства. Крім цього необхідно враховувати, що окремі земельні відносини або їх групи взагалі не можуть регулюватись правовими звичаями через прямі вказівки в Конституції України (ст. 92) чи інших нормативно-правових актах земельного законодавства. Так, В. Носік наголошує, що виключність набуття і реалізації права власності на землю згідно із законом не допускає можливості здійснення суб´єктивного права власності на земельні ділянки відповідно до підзаконних нормативних актів, звичаїв, судових прецедентів, якщо інше не буде передбачено Конституцією України чи в окремих конституційних законах [10,419].

Звичаї, які за своєю природою і змістом є звичаями «проти закону» (consuetudo adversus legem) не можуть застосовуватись для регулювання земельних відносин. Звичаї adversus legem — доволі рідкісне в романо-германському праві, унікальне явище, яке різними способами обмежується, а в деяких національних правових системах законодавчо забороняється [11, 503]. Зазначене характерне і для правової системи України, адже відповідно до ст. 7 ЦК України звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується. Разом з тим у практиці регулювання земельних відносин на території України були приклади дії правових звичаїв всупереч положенням земельного законодавства. Так, ЗК УРСР від 29 листопада 1922 р. щодо поділу власності між господарем і різного виду приймаками (зокрема годованцями, вихованцями і навіть робітниками) дотримувався архаїчного звичаю, що ґрунтується на «трудовому принципі», за яким приймаки мали право на землю, на якій працювали. Однак радянське законодавство не визначило терміни, за яких приймак вже може подавати позов до суду, тобто був порушений звичаєво-правовий принцип «давності». Через це виникало багато спорів: приймаки, прослуживши кілька місяців, вимагали відсудити їм землю, реманент, господарчі будівлі, худобу відповідно до закону [12, 39]. Вирішуючи зазначені спори, земельні судові комісії застосовували принцип давності, що не відповідало букві закону, зате узгоджувалось із селянською правосвідомістю [13].

Звичаєво-правові та земельно-правові норми характеризуються тісним взаємозв´язком та взаємовпливом. У практиці регулювання земельних відносин право, що існувало у формі звичаю, з часом перетворювалось на закон, і навпаки, законодавча норма поступово набувала форму звичаю. Для сучасного етапу регулювання земельних відносин в Україні характерно законодавче закріплення положень, які базувались на основі звичаю. Зокрема, у главі 17 ЗК України врегульовані відносини добросусідства між власниками та землекористувачами сусідніх земельних ділянок, які до цього регулювались виключно звичаєвими нормами. Закріплені в чинному ЦК України, а згодом і ЗК України права емфітевзису та суперфіцію за юридичною конструкцією дуже подібні до чиншового права (вічно-спадкової оренди земельної ділянки), яке було досить поширеним на українських землях протягом ХУ-ХІХ ст. і ґрунтувалось на нормах звичаєвого права [ 14, 476].

Звичаєво-правове регулювання земельних відносин може мати як негативні, так і позитивні моменти. Зокрема, така характерна ознака звичаїв як консерватизм дає змогу запобігти революційним змінам у регулюванні земельних відносин, штучному поширенню іноземних моделей регулювання земельних відносин на території України. Наприклад, практика реформування земельних відносин у сільському господарстві через механізм розпаювання земель засвідчила незрозумілість, а відповідно і неприйняття селянами такої правової категорії, як земельна частка (пай), що зумовлює необхідність масової заміни сертифікатів на право на земельну частку (пай), державні акти на право власності на землю. Застосування звичаєво-правових норм дасть змогу: враховувати особливості регулювання земельних відносин, які склалися сторіччями і мали свої характерні риси, незважаючи на перебування земель України у складі інших держав; унеможливить впровадження запозичених та чужих для нашої держави моделей регулювання земельних відносин; буде сприяти формуванню дійсно національного земельного права України.

Отже, проведене дослідження ролі правового звичаю в забезпеченні ефективності правового регулювання земельних відносин дає змогу дійти таких висновків: 1) конституційне закріплення принципу верховенства права та визнання українського народу єдиним джерелом державної влади та власником земель у межах території України зумовлює до необхідності визнання звичаєво-правових норм як одного із джерел земельного права нашої держави; 2) з урахуванням трансформаційного характеру регулювання земельних відносин правові звичаї в земельному праві можуть застосовуватись «на додаток до закону» та «окрім закону»; 3) необхідно внести зміни до ЗК України, передбачивши можливість застосування звичаїв за умови відсутності відповідної норми в актах земельного законодавства; відсутності відповідної норми в актах цивільного законодавства; несуперечності актам земельного чи цивільного законодавства; відповідності загальним засадам земельного права; несуперечності умовам договору; відповідності принципам справедливості, добросовісності та розумності; 4) застосування правових звичаїв дасть змогу вирішувати проблеми колізій та прогалин у земельному праві, підвищить ефективність правового регулювання земельних відносин, створить додаткові гарантії захисту земельних прав суб´єктів земельних правовідносин, забезпечить формування дійсно національного земельного права України.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Ефименко А. Исследование народной жизни. Выпуск первый. Обычное право / А. Ефименко. — М., 1884.- 328 с.
2. Жовтобрюх М. М. Звичаєве право : сутність, генеза, чинність : автореф. дис…. канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Нац. акад. внутр. справ України МВС України / М. М. Жовтобрюх. — К., 2002. — 19 с.
3. Боголюбов С. А., Минина Е. Л. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации / С. А. Боголюбов, Е. Л. Минина. — М., 2002. — 528 с.
4. Корчевна Л. О. Проблема різноджерельного права : дослід порівняльного правознавства : мо-ногр. / Л. О. Корчевна. — К., 2004. — 360 с.
5. Справа про здійснення влади народом : Рішення Конституційного Суду України від 5 жовтня 2005 р. // Офіційний вісник України. — 2005. — № 41. — Ст. 2605.
6. Правовий звичай як джерело українського права IX—XIX ст. / за ред. І. Б. Усенка. — К., 2006. — 279 с.
7. Справа про призначення судом більш м´якого покарання : Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. // Офіційний вісник України. — 2004. — № 45. — Ст. 2975.
8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности : пер. с фр. В. А. Ту-манова / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. — М., 2003. — 400 с.
9. Титова П. I. Фермерство в Україні: основні правові засади / Н. I. Титова. — Л., 1998. — 184 с.
10. Носік В. В. Право власності на землю Українського народу : моногр. / В. В. Носік. — К., 2006. — 544 с.
11. Марченко М. Н. Источники права : учеб. пособие / М. Н. Марченко. — М., 2006. — 760 с.
12. Гримич М. В. Звичаєве цивільне право українців XIX — початку XX століття / М. В. Гримич. — К., 2006.- 560 с.
13. Єзерський Є. Про виділи приймаків за вироками Земельних Судових комісій Київщини // Праці Комісії для виучування звичаєвого права України / за ред. А. Е. Кристера. — К., 1925. — Вип. 1.-С. 18-31.
14. Гримич М. В. Інститут власності у звичаєво-правовій культурі українців XIX — початку XX ст. / М. В. Гримич. — К., 2004. — 588 с.