Вступ.

1. Поняття та проблеми формування законодавства про транскордонну неспроможність.

2. Регулювання відносин із транскордонної неспроможності: сучасний стан і перспективи.

3. Проблема врегулювання транскордонних аспектів неспроможності у національному законодавстві України.

Висновки.

Список використаної літератури.

Вступ

Загальною тенденцією на транснаціональних ринках є поступовий демонтаж тарифних і нетарифних бар'єрів, зняття обмежень на рух капіталовкладень як результат діяльності Світової організації торгівлі. Ці реалії, відповідно, стимулюють міграцію товарів, послуг, робочої сили та капіталів. За умов стрімкого науково-технічного та інформаційного прогресу, поширення процесів глобалізації зростає цінність таких ознак бізнесового менеджменту, як гнучкість, спроможність швидкого пристосування до зміни кон'юнктури ринку, готовність ризикувати та інноваційна культура. Наслідком цього є загострення конкурентного суперництва на рийках і, відповідно, підвищення попиту на ефективність процедурного механізму інституту неспроможності. Особливо актуальним стає питання про формування міжнародно-правового інструментарію для врегулювання транскордонних проблем неспроможності.

За реалій глобального економічного простору, що формується як єдиний цілісний організм, проблеми неспроможності суб'єктів комерційного обігу дуже часто виходять за межі національного середовища. Ці проблеми пов'язані переважно з банкрутством транснаціональних корпорацій, а також неспроможністю боржників, які мають майнові активи у різних країнах або якщо у колі їх кредиторів виявлені особи з держав, інших, ніж та, в якій порушена справа про неспроможність.

Отже, визначально проблема неспроможності боржників, ділові інтереси яких виходять за кордони однієї держави, стає гострою внаслідок юрисдикційної колізії та конфлікту між національними правовими системами, що покликані розв'язувати її.

1. Поняття та проблеми формування законодавства про транскордонну неспроможність

Відомий англійський дослідник інституту неспроможності, професор Ян Флетчер зазначав, що до типових проблем належать несумісність різних національних систем права неспроможності; юридичні та процедурні перешкоди для визнання статусу кризового керуючого, що необхідно для представництва колективних інтересів, а також відстоювання вимог кредиторів щодо майнових активів неспроможного боржника, які перебувають за кордоном; численні можливості для реалізації егоїстичної поведінки кредиторів, а так само боржника.

Коло юридичних проблем, які виникають за такої ситуації, має назву «транскордонна неспроможність». Слід зазначити, що до цього часу не створено належного міжнародно-правового механізму врегулювання цих проблем. У той самий час у процесі інтенсивного формування перебуває нормативна система, що має теоретично опрацьовувати і визначати інструменти універсального механізму врегулювання тих проблем неспроможності, які виходять за межі національної юрисдикції. Ця нормативна система на сьогодні становить спеціальну підгалузь міжнародного приватного права і отримала назву «транснаціональне право неспроможності».

Оскільки наявні прогалини і вади транснаціонального права неспроможності дуже негативно впливають на динаміку процесів зовнішньоекономічної інтеграції, у кожній заінтересованій країні виник свій підхід до вирішення проблем транскордонної неспроможності. Так, у юридичній літературі США зазначається, що у судовій практиці різних країн сформувались дві основні моделі для їх розв'язання, а саме універсальність і територіальність.

За моделлю універсальності випадок транскордонної неспроможності розглядається, наскільки це можливе, як єдина справа і до кредиторів відносяться однаково незалежно від їх місця перебування. Єдина юрисдикція застосовує єдиний правовий режим до всіх аспектів випадку транскордонної неспроможності. Причому припускається, що єдина юрисдикція включає суди з різних країн, які проводять за своїми національними законами паралельні провадження про неспроможність щодо одного і того самого боржника і в той же час координують свої процесуальні дії з метою оптимального використання і розподілу майнових активів боржника.

На думку прихильників концепції універсальності, скоординований підхід судів різних країн до розв'язання проблеми транскордонної неспроможності у національних провадженнях не лише сприяє справедливому задоволенню вимог усіх кредиторів незалежно від їх національної належності, а й дає змогу уникати безладу і розтрати майнових активів боржника [13, c. 65-66].

Конкретним прикладом ефективної координації процесуальних дій національних судів може слугувати справа про банкрутство корпорації Максвелл (In ге Maxwell Communication Corp.). Головний офіс і керівництво цієї «медійної імперії» були розташовані в Англії, а філіали та значна частка майнових активів корпорації — у Великій Британії, США та Канаді. Паралельні справи про неспроможність корпорації були порушені майже одночасно судами у Великій Британії та США. Ці суди обрали, можливо, найбільш інноваційний підхід до розв'язання транскордонних аспектів неспроможності корпорації. Американський суддя призначив кризового керуючого для того, щоб він спробував гармонізувати британську та американську процедури. Йому вдалось у результаті переговорів погодити спільний план заходів процедури реорганізації за законом США та схему процедури адміністрації за законом Англії. За своєї суті спільний план передбачав часткову реорганізацію та часткову ліквідацію корпорації Максвелл. Взаємна координація національних процедур дала можливість максимізувати і справедливо розподілити доходи для задоволення вимог усіх кредиторів цієї корпорації [12, c. 75].

2. Регулювання відносин із транскордонної неспроможності: сучасний стан і перспективи

Сучасний стан розвитку міжнародної торгівлі, V-^учасниками яких виступають як транснаціональні корпорації, так і суб'єкти національного права різних країн, потребує створення ефективних механізмів з розв'язання складних проблем, що виникають із невиконання такими гравцями світового ринку договірних зобов'язань. Особливі складнощі виникають у разі неможливості боржниками виконати свої майнові зобов'язання за недостатності наявного майна. Кількість справ про визнання транснаціональних корпорацій неспроможними останнім часом значно збільшується.

Для позначення справ, пов'язаних із неспроможністю суб'єктів права, які ведуть свій бізнес у більше ніж одній країні, використовується термін транскордонна неспроможність (Cross-Border Insolvency). Світова практика з розгляду судових справ про визнання боржників неспроможними, в яких присутній іноземний елемент, свідчить про те, що національне законодавство у цій сфері регулювання суспільних відносин, навіть достатньо розроблене, не здатне розв'язати проблеми, пов'язані із транскордонною неспроможністю.

Перші спроби щодо розроблення уніфікованих правил зі здійснення провадження у справах з транскордонної неспроможності сприймалися вже у минулому столітті. Наприкінці 1970 р. Міжнародною асоціацією юристів створено Комітет з питань неспроможності та прав кредиторів. Діяльність його була спрямована на вироблення єдиних підходів до розв'язання проблем неспроможності. Результатом роботи Комітету на різних етапах його діяльності стали уніфіковані правила зі здійснення провадження у справах про міжнародні банкрутства, модельне законодавство про неспроможність, проект кодексу з питань регулювання неспроможності, рекомендації з врегулювання заборгованості фінансових інституцій, а також проект Модельного закону про міжнародне співробітництво у справах про неспроможність.

Значну роботу у сфері розроблення уніфікованих законодавчих ініціатив виконала Комісія Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі — ЮНСІТРАЛ. У 1997 р. затверджено Модельний закон про транскордонну неспроможність і Керівництво для законодавчих органів з питань його прийняття. Переоцінити важливість цього документа важко.

Не стоять осторонь від процесів уніфікації законодавства про неспроможність, включаючи й розроблення єдиних правил зі здійснення провадження у транскордонних банкрутствах, і універсальні міжнародні організації, серед яких особлива роль належить Світовому банку. Принципи і Рекомендації з питань впровадження ефективного банкрутства та забезпечення захисту прав кредиторів, розроблені Світовим банком у квітні 2000 p., можуть бути використані країнами, які здійснюють реформування національного законодавства про банкрутство, для створення справедливого режиму банкрутства. У зазначених документах враховані сучасні тенденції у сфері розвитку механізмів для врегулювання проблем заборгованості шляхом використання процедур банкрутства [7, c. 134].

Під егідою Міжнародного валютного фонду провадилися дослідження з корпоративної неспроможності, банкрутства банківських установ, а також про реструктуризацію державних боргів.

У доповіді під назвою «Чіткі та ефективні процедури з питань регулювання відносин неспроможності», опублікованій у 1999 p., аналізуються окремі заходи, які пропонуються для застосовування у країнах світу, зі створення ефективних систем врегулювання проблем корпоративної заборгованості.

Починаючи з 1992 р. Група Організації економічного співробітництва і розвитку з питань приватизації та реформування підприємств бере участь у процесі розроблення для урядів країн, що розвиваються, та країн з перехідною економікою рекомендацій зі здійснення правових реформ, приділяючи при цьому окрему увагу питанням створення ефективного законодавства про неспроможність і розвитку корпоративного права.

Європейський банк реконструкції і розвитку у 2004 р. завершив роботу зі складання Огляду юридичних показників неспроможності та оцінки неспроможності по секторах. Метою такої роботи стало надання зацікавленим сторонам у справах про неспроможність повного уявлення про ефективність законодавства про неспроможність у 23 країнах, у яких ця організація здійснює свою діяльність.

Особлива роль у сфері розроблення міжнародних правил зі здійснення провадження у транскордонних банкрутствах належить спеціалізованим організаціям. Експерти, запрошені Міжнародною асоціацією фахівців з питань реструктуризації, неспроможності і банкрутства, здійснюють постійні дослідження у зазначеній сфері. Досить поширеною формою проведення таких досліджень є розроблення обзорів по країнах. У даний час ця міжнародна організація готує матеріали для публікації з таких питань: система страхування депозитів, права найманих робітників у випадках, коли їхні роботодавці знаходяться у стані неплатоспроможності, кваліфікація і професійні навички практиків з питань неспроможності, рекомендації з розв'язання проблем, пов'язаних з визначенням місця похідних фінансових інструментів у справах про банкрутство, та ін. [7, c. 135]

У структурі Міжнародного інституту з питань неспроможності створено комітети, які досліджують питання транскордонної неспроможності у різних регіонах світу та окремих країнах. Ряд комітетів здійснюють дослідження різних аспектів неспроможності, включаючи й фінансування у випадках транскордонної неспроможності, обов'язків фахівців у судових провадженнях, практику розгляду судами справ з транскордонної неспроможності, черговість окремих категорій кредиторів у справах про банкрутство тощо.

Гаазька конференція з міжнародного приватного права тісно співпрацювала з ЮНСІТРАЛ при розробленні глави Керівництва для законодавчих органів з питань прийняття Модельного закону про транскордонну неспроможність, пов'язаної з колізійними правилами, що застосовуються у справах про неспроможність.

Враховуючи те, що Україна обрала шлях на входження до Європейського Союзу законодавство цього об'єднання держав має особливе значення для подальшої роботи щодо гармонізації національного законодавства України про банкрутство до норм і стандартів цього угрупування країн.

Процеси уніфікації законодавства про неспроможність в Європі почалися зі створення у 1963 р. спеціальної Комісії Європейських співтовариств, метою якої було визнано розроблення єдиних, типових або уніфікованих документів для надання реальної допомоги країнам, що переглядають відповідне законодавство, шляхом імплементації розроблених документів чи їх окремих положень у національне законодавство або прийняття їх за основу в процесі реформування законодавства про банкрутство.

Історія розвитку законодавства Європейських співтовариств знає два проекти універсальних багатосторонніх договорів, що були розроблені та запропоновані дня підписання країнам-учасницям Європейського Союзу. Однак ані Конвенція про деякі міжнародні аспекти справ про банкрутство 1990 p., ані Європейська конвенція про процедури неспроможності так і не набрали сили [9, c.94].

Більш ефективною в Європейському Союзі видалася робота щодо розроблення таких нормативних актів, як директиви. Окремих питань неспроможності торкалися декілька директив, серед яких можна назвати наступні: Директива Ради 80/987/ЄЕС від 20 жовтня 1980 p., що стосується зближення законодавства держав-членів про захист інтересів найманих робітників у випадку неспроможності їхнього роботодавця, Директива 2001/17/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 19 березня 2001 р. про реорганізацію та ліквідацію страхових організацій і Директива 2001/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 4 травня 2001 р. про реорганізацію та ліквідацію кредитних інститутів.

Важливо зазначити, що сьогодні в Європейському Союзі діє єдиний нормативний акт, який присвячений регулюванню відносин неспроможності — це Регламент 2000/1346/ЄС від 29 травня 2000 р. про процедури неспроможності. Даний документ є основним консолідованим нормативним актом прямої дії у цій сфері на території Союзу.

Підсумовуючи викладене можна зазначити, що сьогодні у світі продовжується досить інтенсивна робота з розроблення універсальних інструментів з метою розв'язання або надання допомоги у вирішенні складних проблем, що виникають при розгляді справ про транскордонні банкрутства. Вже розроблено низку документів, які можуть стати базою для подальшої роботи у сфері реформування законодавства про банкрутство, існує судова практика із застосування розроблених механізмів. Все це дає підстави говорити про те, що у майбутньому можна чекати на появу єдиного універсального міжнародного документа, в якому буде запропоновано ефективні механізми зі здійснення провадження у справах про транскордонні банкрутства [2, c. 35-36].

У цьому контексті слід констатувати, що Україна не бере активної участі у роботі міжнародних організацій та згаданих вище робочих групах. Хоча важливо зазначити, що представники України почали брати участь у роботі Гаазької конференції з міжнародного приватного права. Крім того, автор даної статті запрошувався протягом його наукового стажування у Міжнародному інституті з уніфікації приватного права до участі у окремих засіданнях робочих груп, що працювали над розробленням деяких міжнародних документів, включаючи й ті, в яких розглядалися проблеми, пов'язані із застосуванням механізмів банкрутства. Однак така участь окремих представників наукових кіл не може вважатися достатньою для того, щоб впливати на ці процеси або хоча б вносити свій вклад у роботу окремих міжнародних організацій.

Виходячи із задекларованих Україною намірів про активне входження молодої держави у світове господарство, вважається важливим вже сьогодні підключатися до роботи з уніфікації приватного права і таким чином вносити свій внесок у розвиток уніфікованих правил для розв'язання проблем, пов'язаних з транскордонними банкрутствами [5, c. 142].

3. Проблема врегулювання транскордонних аспектів неспроможності у національному законодавстві України

Сучасні соціоюридичні реалії дозволяють з високим ступенем обґрунтованості прогнозувати неминучість поширення в Україні випадків транскордонної неспроможності вже в найближчому майбутньому. Отже, у національному законодавстві нашої країни мають бути належним чином врегульовані всі можливі на практиці колізійні аспекти транснаціональної неспроможності. На даний час у ст. 5 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» містяться лише три нормативні положення про їх врегулювання:

• провадження у справах про банкрутство за участю кредиторів-нерезидентів регулюється цим Законом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 9);

• порядок виконання в Україні рішень судів іноземних держав у справах про банкрутство визначається відповідними міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

• у разі відсутності міжнародних договорів України рішення судів іноземних держав у справах про банкрутство визнаються на території України взаємно, якщо інше не передбачено законом (ч. 10).

Хоча за своєю суттю викладені норми є визначальними у вирішенні колізійних питань транскордонної неспроможності, вони, звісно, не здатні охопити своїм регулюванням більш-менш широке коло цих питань. Тому у реформованому законодавстві України про неспроможність слід розробити і викласти все потенційно необхідне коло нормативних положень про його транснаціональні аспекти. Основною проблемою, що виникає при цьому, є необхідність вибору базового міжнародно-правового документа про транскордонну неспроможність для впровадження його визначальних засад у національне законодавство України.

Серед науковців країн пострадянського простору не існує єдності думок у визначенні такого базового документа [13, с. 65-70]. Л. Ануфрієва пропонує вирішити колізійні аспекти транснаціональної неспроможності у спеціальній угоді країн СНД, де, на її думку, має бути погоджено позиції сторін щодо надання переваги для впровадження принципу «територіальності» або «універсальності», а також визначення засад юрисдикції та компетенції національних судових установ, конкурсних та інших систем провадження, визнання прав офіційних іноземних керуючих, захисту прав кредиторів та відновлення платоспроможності боржника, збереження активів неспроможної особи для проведення реорганізаційних заходів.

Як визначальну схему зазначеної угоди країн СНД В. Степанов пропонує обрати модель єдиного провадження, що є іншим визначенням принципу «універсальності». Два можливі варіанта такої моделі викладені ним у проекті угоди «Про транскордонну неспроможність в СНД», який базується на положеннях проекту модельного закону про банкрутство для країн СНД, що, у свою чергу, ґрунтується на засадах відповідного законодавства Росії. В. Степанов вважає прогресивною модель єдиного провадження для врегулювання транскордонних ситуацій, оскільки, на його думку, саме ця модель буде найкращим чином сприяти економічній та політичній інтеграції країн СНД. [12, c. 74-75]

Вітчизняний фахівець О. Бірюков пропонує вирішувати проблеми транскордонної неспроможності на базі правил Європейського Союзу, зокрема Регламенту Європейського Союзу про процедури неспроможності № 1346/2000 (European Union Regulation on Insolvency Proceedings). Він вважає, що якщо Україна гармонізує своє законодавство відповідно до вимог Європейського Союзу, це буде свідченням реальних ринкових перетворень, необхідною передумовою до вступу до Світової організації торгівлі та набуття членства у Євросоюзі [4, с. 138].

Критично оцінюючи викладені пропозиції щодо базового міжнародно-правового документа про транснаціональну неспроможність, слід виходити з таких міркувань:

· по-перше, регулювання транснаціональних аспектів неспроможності слід визначати на основі найбільш універсального у світі документа, оскільки європейський вектор розвитку економіки України, хоча й є вкрай важливим, але ним не вичерпується;

· по-друге, правила Євросоюзу про транскордонну неспроможність базуються на відповідних стандартах ЮНСІТРАЛ;

· по-третє, проекти модельного закону про банкрутство для країн СНД та угоди «Про транскордонну неспроможність в СНД», що розроблені переважно російськими фахівцями, ігнорують глибоку диференціацію у концептуальних завданнях та меті внутрішнього законодавства про неспроможність кожної країни цього Союзу, які зумовлені економічними, соціальними та політичними пріоритетами їх розвитку;

· по-четверте, на даний час Україна не є учасницею жодної конвенції або міжнародно-правового договору про транскордонну неспроможність, отже, у неї певним чином розв'язані руки для вибору найбільш оптимального рішення щодо визначення напряму розвитку [6, c. 68-69].

З огляду на об'єктивне становище та економічні інтереси України у сучасному світі слід поки що надавати перевагу засадам багатовекторності та універсальності. На нашу думку, найбільш раціональним рішенням було б обрання Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність (UNCI-TRAL Model Law on Cross-Border Insolvency) як базового документа для впровадження його засадничих положень у національне законодавство України. Цей документ визначається абсолютною універсальністю та необхідною гнучкістю для відносин з країнами різних культур, оптимально пристосований для обслуговування потреб глобалізованої світової економіки.

Можна обґрунтовано прогнозувати, що рецепція положень Типового закону ЮНСІТРАЛ у національне законодавство України про неспроможність сприятиме інтеграції нашої країни в єдиний правовий і економічний простір цивілізованих країн світу. Крім міркувань довгострокового плану щодо перспектив участі України в міжнародному співробітництві з питань врегулювання проблем транскордонної неспроможності, виявились і безпосередні причини, які зумовлють необхідність у такій співпраці.

По-перше, сам факт участі України в договорах про транскордонну неспроможність, а також рецепція положень Типового закону ЮНСІТРАЛ в національне законодавство України викликатиме довіру потенційних інвесторів, оскільки зобов'язання нашої держави з питань транскордонної неспроможності будуть істотно впливати на формування привабливого інвестиційного іміджу України.

По-друге, із розвитком зовнішньоекономічних зв'язків господарюючих суб'єктів України, їх активним входженням у міжнародний торговий оборот та міжнародну систему кредитного обігу зростають і негативні, побічні результати цього процесу. Зокрема, поширені явища створення або фінансової участі ділків з України в офшорних компаніях з метою захисту своїх активів від прогнозованих претензій кредиторів за зобов'язаннями, терміни виконання яких настануть незабаром. За цих реалій участь України в міжнародній співпраці з питань транскордонної неспроможності дозволить надійно забезпечити інтереси кредиторів із нашої країни у міжнародному комерційному обороті.

Слід також враховувати, що система міжнародного торгового обороту і кредитного обігу дедалі більше стає унормованою та уніфікованою, отже, участь України в міжнародних договорах з питань врегулювання транскордонної неспроможності є невідворотною, і чим раніше наше законодавство буде адаптовано до міжнародних стандартів розв'язання проблеми транскордонної неспроможності, тим сприятливішим буде інвестиційний клімат в Україні [10, c. 21-22].

Органічним додатком до Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність є керівництво з його прийняття, підготовлене Секретаріатом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі за дорученням останньої. Типовий закон, як зазначено у п. II цього керівництва, є законодавчим текстом, що рекомендується державам для включення в їх національне право. Розробники Типового закону передбачали, що він повністю увійде як складова частина до національного законодавства країни, яка наважилася на його рецепцію. Однак, на відміну від міжнародної конвенції, норми Типового закону є рекомендаційними, а сам Закон є факультативним інструментом уніфікації національних законодавств. Держава, що включає текст Типового закону до своєї системи права, може змінити або виключити окремі його положення, зокрема на підставі міркувань публічного порядку. Гнучкість, іманентно властива Типовому закону, є особливо зручною для запозичення саме необхідних нормативних рішень цього Закону у національне законодавство конкретної країни.

Кожна держава, запозичуючи нормативні рішення Типового закону, виходить із власних інтересів зиску, які усвідомлені нею на тлі процесів міжнародної економічної інтеграції. Так, у США профільні комітети Конгресу вивчають пропозицію щодо включення Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність цілком і повністю до

Кодексу про банкрутство як складової частини. Конкретними чинниками, що зумовлюють формування таких інтересів, можуть бути ступінь інтеграції національної економіки у світове господарство, її інвестиційна привабливість для транснаціонального руху капіталів, експортна орієнтованість або імпортна залежність, рівень кооперації з іноземними партнерами, визначена правлячими колами стратегія економічного розвитку тощо. З урахуванням цих чинників формується державна політика щодо врегулювання транснаціональних аспектів неспроможності, яка і визначає обсяг рецепції відповідних міжнародно-правових документів. Для України дуже вагомими чинниками можуть бути умови вступу до Світової організації торгівлі. Від членства в СОТ найбільших втрат зазнає низка підприємств державного та квазі-державного сектора національної економіки, які мають пільги, бюджетні кошти та різного роду преференції і, відповідно, не є конкурентоспроможними, приречені на банкрутство. Тому у виборі нормативних рішень для врегулювання транснаціональних аспектів неспроможності слід враховувати суто економічний вимір.

У найближчому майбутньому владні кола України мають визначити свою позицію щодо необхідного обсягу рецепції Типового закону ЮНСІТРАЛ у національне законодавство. Безумовно, ця позиція має ґрунтуватися на з'ясуванні інтересів України у процесах міжнародної економічної інтеграції та формуванні транснаціонального правового поля. Так, мають бути враховані особливості національної правової системи, конкурентні переваги і недоліки вітчизняних товаровиробників на світових ринках (з точки зору не лише статики цих чинників, а й науково прогнозованої їх динаміки). Слід мати на увазі, що брак передбачуваності щодо врегулювання транскордонних аспектів неспроможності перешкоджає, і чим далі, тим більше, руху в нашу країну потоків капіталу, стримує інвестиційний процес [8, c. 8-9].

Механізм Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність спрямовано, як видно з його назви, на врегулювання колізійних проблем національного провадження у справах про неспроможність, що зумовлені наявністю іноземного елемента у формі іноземного кредитора або перебування майна (повністю або частково) неспроможної особи за кордоном. Конкретно цей Закон призначено для врегулювання ситуацій, за яких:

• кредитори в іноземній державі заінтересовані подати заяви про порушення провадження у справі про неспроможність у державі, що приймає Типовий закон, на підставі її законодавчих актів або участі в цьому провадженні;

• надійшло клопотання про визнання іноземного провадження у справі про неспроможність, що тягне за собою надання судової допомоги в країні, яка прийняла Типовий закон;

• подано клопотання судом або керуючим в державі, що приймає Типовий закон, про визнання в іноземній державі провадження у справі про неспроможність, порушеного відповідно до законів держави, що приймає Типовий закон;

• наявною є необхідність у координації проваджень, що здійснюються паралельно щодо одного і того ж боржника в кількох державах.

Врегулювання ситуації, за якої кредитори в іноземній державі заінтересовані в порушенні провадження у справі про неспроможність в Україні на підставі її законів або участі в цьому провадженні, передбачено правилами статей 13 і 14 Типового закону. Ці правила надають іноземним кредиторам національний режим держави, що приймає Типовий закон. Отже, іноземні кредитори боржників в Україні повинні мати ті самі права і обов'язки, що мають кредитори з України. Це правило є загальновизнаним принципом міжнародного приватного права і тому воно цілком виправдано закріплено у Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (ч. 9 ст. 5), хоча на практиці іноземні кредитори користувались усіма правами національних кредиторів і за старої редакції цього Закону.

Перш як встановити обсяг необхідної рецепції інших правил Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність, необхідно визначити допустимі правові підстави для їх застосування. Механізм врегулювання транскордонних аспектів неспроможності базується у Типовому законі на концепції паралельних територіальних проваджень, а тому правила цього Закону передбачають повне або часткове врегулювання ситуації транскордонної неспроможності за допомогою інструментарію іноземного провадження.

Реалізація правил Типового закону підпадає під юрисдикцію двох або більше країн. Отже, юрисдикційний механізм врегулювання випадків транскордонної неспроможності вимагає відповідної легітимації з боку держави, яка запроваджує правила Типового закону. Способом легітимації може бути міжнародний договір (конвенція), до якого приєдналася держава, або закріплення в національному законодавстві принципу взаємності щодо застосування норм Типового закону. Оскільки за своїм статусом Типовий закон ЮНСІТРАЛ, на відміну від конвенції, не має обов'язкової сили для його застосування, слід визнати засаду взаємності підставою для застосування в Україні норм цього Закону. Згідно із засадою взаємності іноземні суди й іноземні керуючі у справах про неспроможність повинні мати доступ до судів і правову допомогу в Україні, еквівалентні доступу та допомозі, які спроможні отримати український суд і український керуючий із справ про неспроможність у відповідній іноземній державі [14, c. 10-11].

Підставою для отримання правової допомоги на засадах взаємності є визнання іноземного провадження щодо справи про неспроможність. Це визнання має надавати право іноземному суду або іноземному керуючому у справі про неспроможність звертатися з клопотанням до українського суду про вжиття заходів правової допомоги, передбачених Типовим законом ЮНСІТРАЛ.

Деякі з таких заходів конкретно визначені у Типовому законі, наприклад у статтях 19 (1) (а) і (б); 21 (1) (а) — (г) і (2) або 27 (а), а інші можливі заходи охоплюються формулюванням, що містяться у ст. 21 (1) (д). Ці норми передбачають, зокрема, зупинення порушення або продовження щодо індивідуальних позовів або процесуальних дій, які стосуються активів, прав, обов'язків або відповідальності боржника; зупинення провадження виконавчих дій щодо активів боржника; зупинення дії права на передачу, обтяження або відчуження активів боржника у різних обсягах; вжиття заходів щодо забезпечення допиту свідків, збору доказів або витребування інформації щодо активів, ділових операцій, прав, обов'язків або відповідальності боржника; доручення управління всіма або частиною активів, що знаходяться в даній державі, або їх реалізацію іноземному представнику або іншій особі, призначеній судом, тощо.

Механізм прямого доступу іноземних судів і керуючих до судів країни, що приймає цей норматив Типового закону, дозволяє відмовитись від використання складної та пов'язаної з великими витратами часу практики судових доручень або звернення до інших каналів дипломатичних і консульських зносин. Це, у свою чергу, має сприяти впровадженню скоординованого, оперативного і заснованого на співробітництві підходу до розгляду справ про транспортну неспроможність.

Типовий закон ЮНСІТРАЛ розрізняє основне і неосновне іноземне провадження.

Згідно із ст. 2 (б) Типового закону «основне іноземне провадження» здійснюється в державі, в якій знаходиться центр основних інтересів боржника. Умовно вважається, що боржник має свої основні інтереси там, де розташований його зареєстрований офіс.

Відповідно до змісту статей 2 (с) і 2 (г) Типового закону «неосновне іноземне провадження» означає провадження в іноземній державі, де знаходиться підприємство боржника, але не офіс компанії. Підприємство означає будь-яке місце операцій, в якому боржник здійснює економічну діяльність, що не носить тимчасового характеру і охоплює людей, товари або послуги.

Судова допомога згідно із статтями 19 і 21 Типового закону має дискреційний характер, тобто організаційно-правові заходи сприяння іноземному провадженню надаються за розсудом суду країни, де подано клопотання про визнання цього провадження. Іншою особливістю судової допомоги за цими статтями є те, що вона надається в інтересах як основного, так і неосновного іноземного провадження.

Дещо інший характер носить судова допомога відповідно до ст. 20 Типового закону. Заходи цієї допомоги надаються, по-перше, беззастережно як наслідок визнання іноземного провадження, по-друге — лише в інтересах основного іноземного провадження.

Правила Типового закону ЮНСІТРАЛ про визнання іноземного провадження і судову допомогу необхідні для впорядкування і справедливого врегулювання колізійних аспектів провадження у справі про транскордонну неспроможність.

Глава IV (статті 25-27) Типового закону ЮНСІТРАЛ є ключовим елементом цього Закону, оскільки вона визначає засади і форми транскордонного співробітництва судів і керуючих із різних країн. Мета цієї глави полягає в тому, щоб надати судам і керуючому у справах про неспроможність із двох або більше країн можливість діяти ефективно і досягти оптимальних результатів. Транскордонне співробітництво часто є єдиним реальним способом, наприклад, попередження дроблення активів боржника, максимізації їх вартості або пошуку найбільш раціональних варіантів реорганізації підприємства [5, c. 142-143].

У новому законодавстві України слід якнайповніше відтворити норми глави IV Типового закону. Так, приписи статей 25 і 26 Типового закону орієнтують суди та керуючих з різних країн на співробітництво у максимально можливій мірі та налагодження між ними безпосередніх відносин.

Формами транскордонного співробітництва згідно зі ст. 27 Типового закону можуть бути:

• призначення особи або установи, які будуть здійснювати дії за вказівкою суду;

• передача інформації за допомогою будь-яких засобів, які суд визнає належними;

• координація управління активами і діловими операціями боржника і нагляд за ним;

• затвердження або використання судами угод про координацію проваджень;

• координація паралельних проваджень щодо одного і того самого боржника;

• інші форми і приклади співробітництва.

Статті глави IV Типового закону залишають рішення про те, коли і як співробітничати на розсуд суду і керуючого у справі про неспроможність (за умови нагляду з боку суду).

Для того, щоб суд або керуючий співпрацював із іноземним судом або кризовим керуючим, не вимагається згідно з Типовим законом попереднє рішення про визнання відповідного іноземного рішення.

Глава V (статті 28-32) Типового закону регламентує засади координації паралельних проваджень щодо одного і того самого боржника.

Правила Типового закону визначають лише принципові положення взаємної співпраці керуючих із різних країн і надають їм досить широкі можливості самим розробляти механізм врегулювання транскордонних ситуацій за допомогою будь-яких категорій процедур, але під контролем відповідних національних судів.

В Україні обсяг юрисдикції суду щодо розгляду справ про неспроможність базується на категорії принципу інкорпорації, за яким повноваження суду на порушення справи визначаються ознакою національної належності боржника. Цей принцип обмежує юрисдикцію судів України на порушення справ про неспроможність колом резидентів незалежно від того, де розташовані їх майнові активи і здійснюються ділові операції. Коло резидентів визначається інститутом державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності України, тобто до кола резидентів відносяться і зареєстровані в Україні підприємства з іноземними інвестиціями, у тому числі із стовідсотковою іноземною інвестицією.

Колізійні питання юрисдикції можуть виникнути в разі порушення іноземного провадження про неспроможність щодо резидента України, який здійснює за кордоном ділові операції або має там майнові активи. Ця колізійна ситуація згідно з нормами Типового закону може бути оптимально розв'язана шляхом визнання іноземного провадження як неосновного. Обсяг судової допомоги в зазначених колізійних ситуаціях відповідно до ст. 29 Типового закону повинен бути погоджений з національним провадженням в Україні й обмежений приписами статей 19 і 21 цього Закону.

Координація іноземного і національного провадження у справах про неспроможність резидента має базуватися на засадах статей 30 і 32 Типового закону, які визначають надання і зміну судової допомоги іноземному провадженню, якщо останнє погоджується з національним провадженням, та принцип виплат у рамках паралельних проваджень [3, c. 365-367].

За логікою принципу інкорпорації в Україні за будь-яких обставин не може бути визнано як основне іноземне провадження у справі про неспроможність резидента України. Тому правила статей 20 і 31 Типового закону, які визначають обсяг судової допомоги в цілях координації з основним іноземним провадженням і презумпцію неспроможності боржника, що випливає з цього провадження, в колізійних ситуаціях за участю резидента України не можуть застосовуватись. У свою чергу, принцип інкорпорації виключає або суттєво обмежує можливість порушення судами України справ про неспроможність нерезидентів, навіть якщо останні мають майнові активи в Україні або здійснюють на її теренах ділові операції.

Однак згідно з приписами Типового закону провадження у справі про неспроможність нерезидента може бути порушено національним судом України. У цих колізійних ситуаціях мають застосовуватись у повному обсязі норми про координацію декількох паралельних проваджень і надання судової допомоги, передбачені статтями 19, 21, 28-32 Типового закону.

Законодавцю України слід добре обміркувати доцільність запровадження норм Типового закону щодо поширення юрисдикції національних судів на розгляд справ про неспроможність нерезидентів, оскільки таке рішення об'єктивно майже завжди створить у цих справах юрисдикційну колізію із судом країни резидента. Міжнародний досвід свідчить про можливість гострих і не розв'язаних задовільно конфліктів у питаннях визначення юрисдикції стосовно ведення справ про неспроможність нерезидентів між судами різних країн.

Так, у листопаді 2004 р. Федеральний суд банкрутств у місті Х'юстои (США) за заявою російської фірми «ЮКОС» постановив про відкриття реорганізаційної процедури щодо неї за правилами глави 11 Кодексу США про банкрутство з огляду па те, що ця російська фірма має майнові активи у США. З метою забезпечення зазначеної реорганізаційної процедури американським судом було заборонено проводити аукціон для продажу основного активу фірми «ЮКОС» у Росії, а саме 76,79 % акцій ВАТ «Югаиськнафтогаз». Прилюдні горги акцій цього товариства були призначені рі-шенням російського суду для погашення податкової заборгованості фірми «ЮКОС» за період 2000- 20 03 pp. Наказ американського суду про заборону прилюдних торгів активів фірми «ЮКОС» не було визнано у Росії і, більше того, викликало бурхливу хвилю політичного незадоволення владних кіл цієї країни.

Інший приклад невизнання юрисдикції американського суду наводить В. Степанов.

На початку 90-х років минулого сторіччя американська транспортна морська компанія US Lines, що мала активи у Великій Британії на суму 270 тис. фунтів і зобов'язання перед англійськими кредиторами на суму 2,4 мли фунтів, оголосила у СІЛА про відкриття реорганізаційної процедури за правилами глави 11 Кодексу США про банкрутство. Відкриття цієї процедури передбачає відповідно до права США зупинення будь-яких дій щодо активів боржника, навіть якщо вони перебувають за межами США. Активи US Lines па початок справи про її банкрутство становили загальну суму у 1,25 млрд дол., а пасиви у 1,27 млрд дол. США. Після початку реорганізаційної процедури за законодавством США англійським судом було задоволено вимоїн вітчизняних кредиторів про арешт активів US Lines, що перебували в Англії. Керуючий цією компанією, призначений американським судом, вимагав зняття арешту і переводу всіх активів у США для проведення призначеної реорганізаційної процедури. Проте англійським судом було відмовлено у дозволі на переведення активів. У мотивах відмови англійського суду зазначено, що дозвіл на переведення активів було б надано, якби у США проводилася не реорганізаційна, а ліквідаційна процедура, а також якби активи US Lines збиралися з усіх країн з метою єдиного ліквідаційного провадження й усім кредиторам забезпечувалось однакове поводження. Оскільки англійський суд не має впевненості щодо такого поводження, всі активи US Lines блокуються у Великій Британії для задоволення вимог англійських кредиторів. Внаслідок такого рішення англійського суду керуючі US Lines були змушені укласти з англійськими кредиторами сепаратні угоди, щоб мати можливість продовжити реорганізацію компанії у США.

Викладені міркування свідчать на користь хоча й не повного, але досить широкого обсягу рецепції у національне законодавство України приписів Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність [9, c. 93-94].

Висновки

Потреба у нормативному врегулюванні транскордонних проблем неспроможності відчувалась давно, але лише в останнє десятиріччя справа створення справді інтернаціонального нормативного механізму транскордонної неспроможності дійсно перейшла на практичні рейки.

На сьогодні найбільш авторитетними і орієнтованими на практику слід вважати п'ять міжнародно-правових документів, які пропонують нормативний інструментарій для врегулювання транснаціональних проблем неспроможності. Причому два з цих документів за географією поширення декларують про універсальне, а три інші — про регіональне застосування.

Багато зусиль для врегулювання транскордонних аспектів неспроможності було докладено неурядовою організацією — Комітетом J Секції підприємницького права Міжнародної асоціації адвокатів (МАА), який розробив Типовий Закон про міжнародне співробітництво у сфері неспроможності, а також Конкордат про транскордонну неспроможність (Cross-Border Insolvency Concordat). Конкордат визначає десять загальних принципів (а також глосарій термінів до них) для гармонізації та координації національних проваджень про неспроможність у множині країн з різними правовими та соціокультурними традиціями. Проблематика транскордонної неспроможності стала предметом опікування і Комісії Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). 30 травня 1997 р. в ході роботи 30-ї сесії Комісії був ухвалений Типовий закон ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність (UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency). ЮНСІТРАЛ рекомендувала державам переглянути їх законодавство у сфері транскордонних аспектів неспроможності на предмет його відповідності потребам сучасної та ефективної системи регулювання відповідних питань. Пленум Генеральної Асамблеї ООН прийняв резолюцію щодо ухвалення цього Типового закону.

Список використаної літератури

1. Бірюков О. М. Банкрутство: Курс лекцій. — К., 2004. — 240 с.

2. Бірюков О. М. Гармонізація законодавства про неспроможність у Європі та світі // Український правовий часопис. — 2003. —№ 2(7). — Берез. — С. 35-39.

3. Бірюков О. М. Сучасні процеси уніфікації та законодавство про банкрутство України / Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом: Матеріали Науково-практичної конференції (Жовтень 1998 p., Київ). — К, 1998. — С. 365-367.

4. Бірюков О. М. Транскордонна неспроможність / Міжнародне приватне право: Актуальні проблеми. Під ред. проф. А.Довгерта. — К., 2001. — С. 134-144.

5. Бірюков О. М.Транскордонна неспроможність // Право України. — 2004. —№ 2. — С. 140-143.

6. Бірюков О. Міжнародні аспекти банкрутства: режими правового регулювання відносин неспроможності //Підприємництво, господарство і право. — 2009. — № 3. — C. 68-71.

7. Бірюков О. Регулювання відносин із транскордонної неспроможності: сучасний стан і перспективи //Право України. — 2006. — № 9. — С.134-136.

8. Джунь В. Проблема закріплення та структурування складових інституту неспроможності //Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 3. — C. 7-10.

9. Джунь В. Вдосконалення структури провадження у справах про неспроможність: проблемні питання //Право України. — 2004. — № 5. — С.90-94

10. Джунь В. До питання про принципи інституту неспроможності/ В. Джунь //Підприємництво, господарство і право. — 2003. — № 4. — C. 21-24

11. Джунь В. Інститут неспроможності у правовому, економічному та соціальному вимірах //Право України. — 2002. — № 8. — С.16-20

12. Джунь В. Проблема врегулювання транскордонних аспектів неспроможності у національному законодавстві //Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 7. — C. 74-79

13. Джунь В. Проблеми формування міжнародного законодавства про транскордонну неспроможність //Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 9. — C. 65-70.

14. Джунь В. Функціональне призначення інституту неспроможності та концептуальні завдання його реформи в Україні //Підприємництво, господарство і право. — 2003. — № 1. — C. 10-12