Одним із важливих елементів фінансово-господарського механізму країн з розвинутою ринковою економікою є застава нерухомого майна — іпотека, за допомогою якої забезпечується виконання фінансових та інших зобов´язань суб´єктів ринкових відносин, а отже — забезпечується фінансова безпека іпотечного кредитування.

Розвиток ринку іпотечного кредитування визначений одним із пріоритетних напрямів діяльності Кабінету Міністрів України. Адже завдяки йому можна розв´язати низку проблем, що стосуються різних сфер національної економіки. Попри досить динамічне кредитування українського ринку іпотеки, рівень його розвитку залишається незадовільним. За інформацією Української національної іпотечної асоціації (УНІА), обсяги іпотечного кредитування в Україні станом на жовтень 2006 року сягнули 20,8 млрд. грн. Це близько 6% ВВП України (у розвинутих країнах цей показник сягає більше половини ВВП) та приблизно 10% загального кредитного портфеля українських банків.

Розвиток іпотечного кредитування, насамперед, залежить від адекватного законодавства, яке має забезпечувати, з одного боку, надійний захист як іпотечного кредитора, так і позичальника, з іншого, — передбачати стимули для подальшого розвитку та вдосконалення усього комплексу правовідносин у цій сфері, що є запорукою забезпечення фінансової безпеки. Відсутність такого законодавства до останнього часу практично унеможливлювало розвиток ринку іпотечних кредитів.

Питання розвитку нормативно-правової бази іпотечного кредитування висвітлювали у своїх працях такі дослідники, як В.Блідченко, Н.Грищук О.Євтух, О.Красникова, С.Кручок, В.Лагутін та ін. Однак попри відносно велику кількість досліджень різних проблем правового забезпечення розвитку іпотечного ринку в Україні, бракує системних досліджень організаційно-правових основ його розвитку (особливо у контексті фінансової безпеки), оскільки більшість публікацій або розглядають вузькі аспекти, або мають крапковий безсистемний характер.

У зв´язку з викладеним вище метою статті є виділення найвагоміших проблем нормативно-правової бази, які стримують розвиток іпотечного ринку на системному рівні й становлять загрозу фінансовій безпеці, та окреслення шляхів їх розв´язання.

Закон України «Про іпотеку» більшістю дослідниківвважається одним із найпрогресивніших на теренах Східної та Центральної Європи. Цей закон розв´язує низку організаційно-правових проблем, що мало значно поліпшити практичне застосування іпотеки і дає змогу уніфікувати правила її здійснення із загальноприйнятими міжнародними стандартами. Згідно із законом дозволяється передавати в іпотеку землі сільськогосподарського призначення й об´єкти незавершеного будівництва. Законом також регламентовано і позасудову процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, яка дозволятиме кредитору швидко й ефективно задовольнити свої вимоги. Варто зазначити й те, що даним законом також уперше здійснено спробу закріпити на законодавчому рівні процедуру виселення мешканців із житлового приміщення, на яке за іпотечним договором звертається стягнення. В цілому станом на початок 2007 року усі основні аспекти іпотечного кредитування закріплені у різних законодавчих актах (табл.).

Однак, не зважаючи на викладене вище, загальна система нормативно-правових актів, що регулюють сферу іпотечного кредитування, сьогодні не сприяє активізації відповідного ринку.

Основні нормативні документи, що регулюють різні питання іпотечного кредитування

№ п.п.	Документ (назва та реквізити)	Сфера регулювання
Кодекси
1	Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-ТУ (ЦКУ)	Визначає поняття майна, нерухомості, цілісного майнового комплексу (глава 13), принципи набуття права власності (глава 24) та його припинення (глава25), інші спеціальні питання, пов´язані із правом власності (глави 27-29), врегульовує загальні питання забезпечення виконання зобов´язань (глави 47-50), банківського кредитування (глава 71)
2	Господарський кодекс Українивід 16.01.2003 № 436-ГУ	Врегульовує загальні принципи реалізації господарських зобов´язань (розділ 4) та правового регулювання банківської діяльності (глава 35)
3	Земельний кодекс Українивід 25.10.2001 № 2768-ГГГ	На відміну від старої редакції Кодексу, новий Земельний кодекс містить положення (ст. 132-133, 140), які значно розширюють можливість передачі землі у забезпечення виконання зобов´язань
4	Житловий кодекс Українивід 30.06.1983 № 5464-Х	Передбачає захист забезпечених прав кредиторів(ст.109, 132)
Закони України
5	„Про заставу» від 02.10.1992 № 2654-ХІІ	Визначає загальні принципи та механізми використання застави
6	„Про іпотеку» від 5.06.03 р. №898	Формулює загальні положення щодо використання нерухомого майна як засобу забезпечення виконання зобов´язань
7	«Про фінансово-кредитні механізмиі управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 № 978	Визначає загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування масового будівництва житла та особливості управління цими коштами
8	„ Про державну реєстрацію речовихправ на нерухоме майно та їх обмежень»від 01.07.2004 № 1952	Передбачає введення державного реєстру нерухомого майна
9	«Про забезпечення вимог кредиторівта реєстрацію обтяжень»від 18.11.2003 № 1255	Визначає правовий режим регулювання обтяженьрухомого майна, встановлених із метою забезпечення виконання зобов´язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна
10	«Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечнимборгом та іпотечні сертифікати»від 19.06.2003 № 979	Дублює врегульовані Законом «Про іпотеку» базові положення, а також врегульовує перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном
11	«Про іпотечні облігації» від 22.12.2005 р. № 3273-ІУ	Визначає правові засади випуску та обігу іпотечнихоблігацій, вимоги до їх іпотечного покриття, а також особливості державного регулювання і нагляду у цій сфері
12	«Про оцінку майна, майнових правта професійну оціночну діяльністьв Україні» від 12.07.2001 № 2658-ІІІ	Визначає правові засади здійснення оцінки майна,майнових прав, забезпечення створення системинезалежної оцінки майна з метою захисту законних інтересів суб´єктів правовідносин у питаннях оцінки майна, майнових прав та використання її результатів
13	„Про інвестиційну діяльність»від 18.09.1991 № 1560-ХІІ	Визначає можливість використання кредитів у якості інвестиційних ресурсів (ст.10) та використання майна інвестора у якості застави (ст. 7).
Нормативні акти Національного банку України
14	Положення «Про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат закредитними операціями банків»,затвердженого постановою Правління Національного банку Українивід 6 липня 2000 р. № 279	Визначає порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків та методику оцінки кредитоспроможності позичальника
15	Положенням «Про порядок розрахунку резерву на відшкодуванняможливих збитків банків від операцій з цінними паперами та інших вкладень у статутні фонди підприємств», затвердженим постановою Правління Національного банку України від 30 грудня 1999 р. № 629	Регулює певні аспекти використання банками заставних

Г. Шемчушенко сформулював чотири цілком обґрунтовані підходи, на яких має базуватися правове регулювання іпотеки:

а) реалізація концепції цілісності нерухомого майна як предмета іпотеки;

б) створення надійної системи державної реєстрації прав власності на нерухоме майно та їх обтяжень іпотекою;

в) встановлення правил визначення пріоритету забезпечених іпотекою вимог кредиторів;

г) запровадження оптимальних позасудових процедур звернення стягнення на предмет іпотеки.

Однак навіть оглядовий аналіз чинної нормативно-правової бази свідчить про її невідповідність наведеним вище принципам. Визначимо основні причини даної невідповідності.

1. Нечіткість визначення поняття предмета іпотеки.

Відповідно до ст. 5 Закону «Про іпотеку» предметом іпотеки може бути об´єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпо-текодавця після укладення іпотечного договору. Це можливо за умови документального підтвердження іпотекодавцем права на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Отже, Закон України «Про іпотеку» (а також Закон «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати») ототожнює поняття «нерухоме майно» з об´єктом незавершеного будівництва. Натомість у ст. 331 ЦКУ визначає, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які використовуються у процесі будівництва (створення майна). Отже, ЦКУ унеможливлює ототожнення об´єкта незавершеного будівництва з нерухомим майном.

У цьому аспекті вбачається за доцільне при використанні об´єкта нерухомості як предмета іпотеки виходити з таких засад:

1) Об´єкт незавершеного будівництва до введення його в експлуатацію можна розглядати як певне обтяження прав власності на відповідну земельну ділянку, або як поліпшення чи погіршення вартості та/або якості цієї ділянки. Тому доцільно розглядати питання щодо передачі/взяття в заставу права власності на земельну ділянку, права забудови земельної ділянки, права оренди цієї ділянки тощо.

2) При використанні такого об´єкта як іпотека іпотекодавець має подати документи, що підтверджують право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна в майбутньому.

3) Щоб запобігти в майбутньому виникненню будь-яких ускладнень, доцільно розглядати заставу майнових прав на об´єкт незавершеного будівництва окремо від іпотеки будівлі, споруди тощо.

2. Неврегульованість організаційно-правових аспектів застосування іпотечних цінних паперів.

Для рефінансування іпотечних кредитів іпотечним законодавством передбачається застосування низки фінансових інструментів. Зокрема, Законом України «Про іпотеку» передбачено використання специфічного іпотечного цінного паперу — заставної. Згідно із законом заставна є борговим цінним папером, що засвідчує право його власника на отримання відповідних коштів у рахунок погашення боргу, забезпеченого заставою конкретної нерухомості. У ст. 18 закону зазначено, що іпотечний та кредитний договори можуть бути оформлені у вигляді одного документа, а положення ст. 21 дають змогу заставній одночасно замінити і кредитний, і іпотечний договори.

Порядок переуступки заставних згідно із Законом України «Про іпотеку» передбачає письмове повідомлення боржника про переуступку, що суттєво ускладнює швидку переуступку великих масивів заборгованості за іпотечними кредитами. Вимога закону про зазначення у заставній повного найменування індосата (особи, якій передається заставна) не дає змоги проводити рефінансування кредитів шляхом випуску іпотечних сертифікатів участі, передбачених Законом «Про іпотечне кредитування та факторингові операції з консолідованим іпотечним боргом».

Поетапне погашення кредиту, оформленого заставною, фіксується у спеціальному реєстрі, а позичальнику видаються квитанції, що не дуже зручно для банків-кредиторів, які мають великі кредитні портфелі.

Законом України «Про іпотеку» не передбачено наявності інструмента, який має статус документа, що надає його власнику в разі неплатежу з погашення боргу безумовне право на продаж нерухомості, вказаної в цьому документі. Якби вітчизняні банки, як, наприклад, банки США, були титулотримачами нерухомості, яка знаходиться в заставі (title holder), вони мали б ефективний інструмент управління кредитними ризиками.

Маючи такий інструмент, можна було б істотно спростити процедури відчуження та продажу нерухомості неплатоспроможного позичальника. Достатньо було б просто зафіксувати у нотаріуса факт неплатежу, щоб одразу приступити до реалізації нерухомості, яка знаходиться у заставі. Зрозуміло, такі положення іпотечного законодавства потребували б відповідних змін у багатьох інших законодавчих актах і введення до правового поля того, що у законодавстві США називається правом утримання (lien).

Чинні норми Закону України „Про іпотеку» також не визначають умов функціонування вторинного ринку іпотечних цінних паперів. Первинний продаж, коли емітент продає ці папери інвестору, врегульовано, однак не передбачено подальшого механізму переходу права власності.

Безумовно необхідним є прийняття Закону України „Про іпотечні цінні папери», який, крім введення механізму функціонування вторинного ринку іпотечних цінних паперів, має встановити жорстокі умови до їхніх емітентів.

3. Проблеми реалізації предмета застави та виселення мешканців.

У сучасних умовах в українській банківській практиці виникли проблеми із реалізацією принципу захисту прав кредитора та невідворотності виконання обов´язків з повернення позики; не виконуються рішення судів щодо майна, на яке повинно бути спрямоване стягнення. А тому ризики кредитора високі, адже він постійно стикається із загрозою того, що його вимоги не зможуть бути задоволені із вартості застави (нерухомості) при неповерненні боргу. За таких умов іпотечне кредитування стає украй ризикованим і невигідним.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів і членів їхніх сімей. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення в обумовлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх виселяють примусово на підставі рішення суду.

Житловим кодексом України також передбачено захист забезпечених вимог кредиторів (ст. 109, 132 та 132²): виселення із займаного житлового приміщення допускається на підставах, установлених законом, — здійснюється воно добровільно або в судовому порядку. Попри те, що ці норми аналогічні Закону України «Про іпотеку» та у сукупності підтверджують право кредитора виселити мешканців відповідного будинку, квартири тощо, Житловий кодекс України містить також інші положення: відповідно до ст. 132² виселення громадян при зверненні стягнення на житлові приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення, є підставою для надання цим громадянам житлових приміщень із фондів житла для тимчасового проживання.

Експерти відмічають, що суди не прийматимуть антисоціальних, негуманних рішень щодо виселення громадян із займаного ними житлового приміщення, тим більше у разі відсутності житла для тимчасового проживання. Не розв´язує проблеми тут норма Житлового кодексу України, відповідно до якої «відсутність житлових приміщень із фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні не тягне припинення виселення громадянина з житлового приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку, встановленому Кодексом». Отже, є суттєвий ризик неможливості звернення стягнення на житлове приміщення.

Зазначимо, що згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. № 422 «Про затвердження Порядку формування фондів житла для тимчасового проживання та Порядку надання і користування житловими приміщеннями з фондів житла для тимчасового проживання» є певні правила. Однак процедура одержання тимчасового житлового приміщення занадто складна й дуже розтягнута у часі.

Практичною проблемою став також Закон України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» у частині ст.12: «Для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав і охоронюваних законом інтересів дітей при наданні згоди на вчинення правочинів щодо належного дітям нерухомого майна». Практика свідчить, що органи опіки у зв´язку з персоніфікацією відповідальності згоди, що зазначені у законі, не видає. В результаті банки без згоди органів опіки не можуть кредитувати під заставу нерухомості тих позичальників, які мають неповнолітніх дітей. Але саме така соціально-вікова категорія позичальників є найпоширенішою.

4. Ряд проблем, пов´язаних з невирішеністю питання існування єдиного державного органу — держателя єдиного Державного реєстру на нерухоме майно та їх обмежень.

Світовий досвід свідчить, що система реєстрації прав власності та обмежень на будь-яке нерухоме майно, в тому числі на землю, є ефективною лише за умови її здійснення в межах єдиного реєстру. В Україні ж дії урядових установ спрямовані на створення двох відокремлених систем. Невирішеним залишається й питання вибору владного органу, що регулюватиме дані реєстраційні процеси.

5. Проблеми використання цілісного майнового комплексу (ЦМК) як предмета іпотеки.

Відповідно до ст.191 ЦКУ ЦМК є об´єктом нерухомого майна (нерухомістю), а отже, ЦМК може бути предметом іпотеки. Водночас зареєструвати пріоритет іпотеки ЦМК надто складно і фактично неможливо. Ст. 18 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначає, що обмеження (обтяження) майна, яке входить до складу єдиного майнового комплексу підприємства, підлягає реєстрації в Державному реєстрі прав на нерухоме майно.

Проте необхідно враховувати, що відповідно до Цивільного кодексу України поряд із нерухомим майном до ЦМК входять також і майнові права, сировина, товари у переробці, борги, рухомі речі тощо. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з положеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» в Україні формується та діє єдиний Державний реєстр прав, який базується на державному обліку земельних ділянок усіх форм власності та розташованого на них іншого нерухомого майна, реєстрації речових прав на об´єкти нерухомого майна, їх обмежень і правочинів щодо нерухомого майна. Державна реєстрація прав базується на кадастровому номері, присвоєному в установленому законом порядку.

Таким чином, зареєструвати у повному обсязі обтяження ЦМК іпотекою у реєстрі прав на нерухоме майно неможливо. А отже, не можна встановити пріоритетність вимог, що може призвести до значних втрат іпотечного кредитора.

Законодавче розв´язання викладених вище проблем має сприяти активізації іпотечного ринку та позначиться не лише на обсяговому зростанні іпотечного кредитування, а й забезпечить підвищення його ефективності для всіх суб´єктів ринку.

Законодавство та нормативно-правова база — передусім, це чітко визначені права власності на землю і будівлі (причому будівлі повинні розглядатися разом із землею як предмет іпотеки). Закон про іпотеку повинен передбачати надійний захист позичальників від несанкціонованого доступу до інформації, яку вони надають банку, та захист кредиторів (забезпечений доступ до предмета іпотеки, можливість виселення боржника після переходу майна в заставі у власність заставоутримувача, належна черговість виплат із коштів за відчужене за борги майно). Нормативно-правова база повинна бути стабільною і забезпечити належне впровадження законодавства та регулювання фінансової системи (забезпечення довіри й стабільності для банків, ринків капіталу та інституційних інвесторів).

Крім власне удосконалення окремих нормативних актів необхідною є побудова ефективної системи державної реєстрації прав на нерухоме майно, що доцільно здійснювати на основі наступних принципів:

а) формування системи державної реєстрації прав на нерухомість на основі єдиного реєстру (як для земельних ділянок, так і для об´єктів нерухомості);

б) принцип „єдиного вікна», згідно з яким права власності на нерухомість та будь-які їх обмеження мають реєструватися в єдиному державному реєстрі та з використанням електронних носіїв інформації;

в) вільний доступ іпотечних кредиторів до бази даних державного реєстру;

г) можливість інтеграції в майбутньому бази даних системи державної реєстрації прав на нерухомість із базою даних бюро кредитних історій.

Державна реєстрація обтяжень нерухомого майна іпотекою сприятиме встановленню пріоритету вимоги іпотечного кредитора над правами інших осіб щодо переданої в іпотеку нерухомості.

Вирішення виділених у статті нормативних невідповідностей у системі регулювання іпотечного кредитування в Україні передусім забезпечить зниження ризиків кредитора, а отже, й дотримання умов фінансової безпеки, що, крім зростання обсягів іпотечного кредитування сприятиме зниженню ставок по кредитах, також позитивно позначиться на усіх учасниках кредитного процесу. Деталізація визначених напрямів удосконалення нормативно-правової бази має стати тематикою подальших наукових розробок.