Про великі правові системи сучасності (роздуми над книгою професора Раймона Леже)

Вихід друком книги французько­го юриста Р. Леже «Великі пра­вові системи сучасності» має важливе значення для сучасної юри­дичної науки та освіти в Україні. У цій праці представлено глобальний порів­няльний підхід до правових систем, глибоко концептуально опрацьовано феномен «великих правових систем». Автор з´ясовує витоки, природу, зна­чення, підстави авторитетності про­відної ролі цих систем.

Згідно з французькою традицією, книга містить дві великі частини: пер­ша присвячена порівняльно-правово­му підходу до основних правових си­стем, друга — вивченню окремих інститутів права. Автор досліджує три «великі», за його визначенням, пра­вові системи: англійську, французьку і німецьку, які найбільше вплинули на розвиток багатьох інших правових си­стем. Такий підхід виявився досить плідним і дав змогу Р. Леже перейти до характеристики правових систем, основу яких становлять зазначені ключові системи: сім´ї загального та романо-германського права.

У передмові до читача Р. Леже вис­ловлює ставлення до позитивного і природного права. На його думку, за межами позитивного права існує й інше, неписане, живе право, породже­не самою природою людини, як це було проголошено Софоклом чи Арісто телем. І далі: «Ми змушені враховувати уроки, які дали нам великі східні цивілізації; сьогодні нам треба обмежувати технічне значення права і докладати максимум зусиль до врегу­лювання соціальних відносин іншими способами». Як відомо, у правоустро­ях Сходу існує інша техніка права, ніж за участю державного судді.

У вступі Р. Леже поглиблює кри­тичне ставлення до абсолютизації позитивного права. Він наголошує, що закони змінюються. Але що незмінне у праві? Незмінне — його ідея. Відтак, необхідно пізнавати ідею або дух, які характеризують систему права [1,3].

Очевидно, що Р. Леже як європей­ський юрист є прибічником правової традиції природного права. Ідея або дух права — це ключове поняття у теорії природного права. У цьому сенсі французький юрист виокремлює питання про «висвітлення тепері­шнього минулим». Його головна дум­ка зводиться до ствердження, що необ­хідно завжди досліджувати вплив ми­нулого і в ньому знаходити джерело, яке має позачасове значення. Очевид­но, що йдеться про класику. Класика (від лат.— зразковий, першокласний) — це зразкові, видатні, за­гальновизнані твори науки, літерату­ри, мистецтва, які мають неминущу цінність для національної та світової культури.

Сказане з усією очевидністю свід­чить, що методологія у праці фран­цузького юриста непозитивна. Це над­звичайно важливе міркування, оскіль­ки з нього випливає, що великі правові системи характеризуються застосу­ванням метафізики, а не позитивізму. Метафізика — одна з ключових ознак таких систем.

Цей висновок підтверджується й міркуваннями Р. Леже про «правову державу». У правовій державі право не тільки технічно досконале й ефек­тивне, а й також має філософський і політичний смисл, який робить його гарантом правосуддя і свободи. На­цистська Німеччина, фашистська Іта­лія, які мали право з високим рівнем юридичної техніки, не могли бути віднесені до правових держав. Іншими словами, технічна самобутність права, його ефективність є необхідними, але недостатніми критеріями: держава му­сить підпорядковуватися праву, а не навпаки [1, 105-106].

Ідеться про європейський принцип «верховенства права над державою». Згідно з цим принципом право може існувати поза зв´язком із державою. Держава — це видове поняття, а право — родове, що призводить до визнання плюралізму позадержавних правоустроїв, підпорядкованих, рівнозначних або ж таких, що переважають над державним правом.

У зв´язку з цим Р. Леже посилається на римську формулу «де суспільство, там право». Ця формула передбачає, що з часу набуття суспільством, яким би не був його розмір, достатньої стабільності, виникає право. Але істо­рія свідчить, що держави поступово підпорядкували собі право, навіть як­що при цьому вони допускали певні наднаціональні норми, а всередині країни дозволяли співіснувати декіль­ком правовим системам [1, 1].

Зі сказаного випливає, що Р. Леже є прибічником плюралістичної теорії та практики джерел права. Така думка неодноразово висловлюється у книзі.

Що таке «великі правові системи»? Автор відповідає на це запитання так. Він зазначає, що усі системи права варті уваги. Однак лише деякі з них заслуговують особливої пошани. Ос­кільки тільки деякі системи допомага­ють пізнати інші численні системи, які їх запозичили чи скопіювали, йдеться про рецепцію. Рецепція (від лат.— прийняття) — запозичення однією державою більш розвинутого права іншої держави. Приклад: рецеп­ція римського права країнами За­хідної Європи з XII ст. і далі — усім світом. Або рецепція англійського права США й іншими англомовними країнами. Йдеться про материнські та дочірні правові устрої. У зв´язку з цим, вважаємо, справедливо стверджувати, що компаративісту цілком достатньо обмежитися вивченням «материн­ського права», оскільки «дочірнє пра­во» зберігає стиль оригіналу.

Отже, існують правові системи, які вимагають до себе особливого став­лення, особливої пошани, і є ключами до правового життя усього світу. Вони найбільше вплинули і продов­жують впливати на всі інші правові устрої [1,2].

Такі найбільш впливові правові си­стеми права є «великими». Провідний вплив цих систем визнається одно­стайно — як у минулому, так і нині.

Ключовими ознаками поняття «ве­ликі правові системи» є: 1) одностайне їх визнання; 2) найбільша впливовість і домінування; 3) їх рецепція — як у минулому, так і нині на підставі висо­кої правової культури.

Відтак, у своїй праці французький юрист досліджує великі правові систе­ми і їх вплив на праворозуміння, правоутворення і правореалізацію всіх інших правових устроїв. Звідси і виразна відповідь на запитання: що оз­начає «порівнювати у праві»? Це озна­чає, насамперед, вміти визнавати місце одних правових систем щодо інших.

Компаративний метод є підставою для глобального порівняльно-право­вого підходу до правових систем і кла­сифікацій у праві. Класифікувати пра­вові системи означає з´ясувати, чи властиві їм спільні риси достатньо важливі, щоб поєднати їх в одну групу, одну сім´ю. Класифікації допомагають юристові орієнтуватися серед числен­них правових систем світу.

Згідно з усталеними класифіка­ціями, найвпливовішими, як у мину­лому, так і нині, одностайно визнани­ми і провідними є європейські романо-германська й англо-американська правові системи або правові сім´ї. Щодо права східних народів, то тут по-своєму великими є правові систе­ми азійських країн з давньою цивілі­зацією (насамперед Китаю та Японії), а також індуїстське, єврейське і му­сульманське право.

Варто пригадати міркування Р. Леже про право східних народів — автор зауважує, що ми змушені враховувати уроки, які дали нам великі східні цивілізації: сьогодні нам необхідно об­межувати технічне значення права і докладали максимум зусиль до врегу­лювання соціальних відносин іншими способами.

Можемо помітити, що Р. Леже мис­лить аналогічно Г. Берману, який за­значає, що «необхідно вивчати систе­ми і традиції права, які не належать Заходу, вивчати те, яким чином зустрічаються західне і незахідне пра­во і як формується спільна правова мова людства» [2]. Г. Берман, як і Р. Леже, наголошує на тому, що «сьо­годні світ підозріло ставиться до захід­ної законності, ще підозріліше, ніж раніше. Людина Сходу і Людина Пів­дня пропонують інші альтернативи».

Ідеться, таким чином, про актуаль­ну проблему співробітництва між ком­паративістами Сходу і Заходу.

Які критерії класифікацій у праві? Р. Давід і Ж. Бержель виокремлюють ідеологічний (релігія, філософія, мо­раль, політика, економіка) та юридико-технічний. Критерії. Р. Леже до цих двох критеріїв додає третій, а саме -давність правової традиції та її наслідок — правову державу. Він вва­жає, що феномен правової держави мають досліджувати філософія і соціологія права [1, 104-106]. Лише у межах цих дисциплін можливо об ґрунтувати, що у правовій державі право не тільки технічно досконале, а й має філософський і політичний сенсі який робить його гарантом справедливості та свободи.

Ці міркування Р. Леже надзвичайної важливі, оскільки відображають легітимаційну проблематику. Легітимувати державу і право — означає обґрунтувати і виправдати їх. Право уі суспільстві не автономне і не самодостатнє. Жодна доктрина законодавчого права не може спиратися на саму себе, а має ґрунтуватися на первісніших засадах, у наявності яких вона вбачає своє обґрунтування і виправ­дання. Зрозуміти право неможливо, не усвідомивши його цілей. Право не є абсолютно раціональною і точною на­укою, яка здатна вирішувати будь-яку проблему простим застосуванням логіки. Необхідно зважувати на роль оціночних рішень у змісті та розвитку права, а не лише на логіку і семантику. Юрист має не тільки володіти суто технічним знанням свого предмета, а й повністю усвідомлювати соціальне за­вдання і мету права та те, як найкраще досягти їх реалізації.

Сказане з усією очевидністю під­тверджує, що неможливо пізнати соціальне явище, зокрема і право, не зрозумівши його сенсу. Сенс права не є юридичним за своєю суттю. Цей фе­номен швидше соціальний, політич­ний, культурний.

Легітимаційний критерій класифі­кацій зумовлює як незалежність і пріоритетність права щодо політики влади, так і субсидіарний характер по­зитивного права. До цих критеріїв важливо додати й різність юрисдикцій у межах однієї держави.

У пошуках класифікаційних кри­теріїв групування правових устроїв Р. Леже вживає поняття «функціо­нальні еквіваленти» і «всезагальна еквівалентність» [1]. Вважаємо, щой­но названі критерії-принципи класи­фікацій у праві охоплюються понят­тям усезагальної еквівалентності. Що стосується функціональної еквіва­лентності, то її виразно відображають такі приклади, як автономія волі або принцип консенсуалізму в договірно­му праві, співіснування волевиявлен­ня, диспозитивність і співробітництво сторін у цивільному процесі, надання судді регулятивної функції, позитивне визначення суб´єктивної сторони у кримінальному праві, принцип суду присяжних і усний характер, принцип мирових суддів, принцип головної та «проміжної» процедури тощо [1].

Без сумніву, поняття «всезагальна еквівалентність» і «функціональна еквівалентність» відображають сфор­мульований К. Цвайгертом і X. Кьот-цем основний закон компаративісти­ки. Формула цього закону така: одні й ті ж правові проблеми однаково чи здебільшого однаково вирішуються в усіх розвинених правових системах світу.

Таким чином, у своїй книзі фран­цузький юрист відповідає на три клю­чових запитання: 1) чи можливо кла­сифікувати правові системи світу, поділивши їх на обмежену кількість великих груп; 2) які критерії такої класифікації; 3) на підставі яких кри­теріїв необхідно зараховувати певний правоустрій до тієї чи іншої групи?

З огляду на це неабияку увагу при­вертає таке міркування Р. Леже: «Пра­вові устрої однієї сім´ї мають ґрунтува­тися на одній концепції права, держави й одному співвідношенні між ними» [1]. Суть цього співвідношення: чи може право існувати поза зв´язком із державою? Так, може, коли ми орієн­туємося на плюралістичну теорію і практику джерел або форм права.

Наведені міркування автора дослі­дження мають важливе значення, оскільки постає запитання: чи еквіва­лентне правознавство і державознав­ство в Україні концепції права і держа­ви, визнаної у великій романо-германській правовій сім´ї? Якщо ні, то Україну не можна вважати державою, інститути права якої еквівалентні кон­тинентально-європейським.

Відтак, опрацювання європейської орієнтованої концепції держави, права і визначення характеру співвідношен­ня між ними сьогодні є найсклад­нішим завданням для компаративних юристів в Україні.

Р. Леже наголошує на «життєвій силі» романо-германської правової сім´ї. Він диференціює великі правові системи Європи на французьке, ні­мецьке та англійське право. Однак го­ловною складовою у цих системах вва­жає римське право. Французький правник відзначає роль університетів Європи у відродженні класичного римського права. Програма курсу пра­ва в усіх університетах була одна: цивільне право Юстиніана.

Класичне римське право відоме своєю видатною формулярною систе­мою права і судом претора. У зв´язку з цим інший французький юрист Ж. Бержель говорить про сучасну європейську преторіанську систему права [3].

Простежуючи еволюцію францу­зького права, Р. Леже наголошує на ве­ликій кодифікації 1804-1810 рр., і особливо на цивілізаторській ролі Цивільного кодексу (1804 р.). Фран­цузьке право набуло нового політич­ного і філософського змісту, а його джерела зазнали істотних змін. Нові ідеологічні засади, запозичені у філо­софів, стали принципами законодав­ства. Право почали розуміти як спосіб захисту свободи і рівності громадян, яке прагне урегулювати їх відносини з точки зору справедливості, примирюючи інтереси держави і приватних осіб. Доктрина і судова практика зба­гатили французьке право і пристосу­вали до запитів суспільства, яке еволюціонує [1, 36].

Варто зазначити, що міркування Р. Леже збігаються з думками іншого французького юриста Р. Кабріяка. Ос­танній акцентував увагу на цілях кодифікацій. Кодифікувати означає цивілізувати. Кодекс виражає цінності суспільства, які надають значення і сенсу цьому суспільству. Під цим ку­том зору кодекси є знаряддям циві­лізації. Цивілізаторська функція ко­дексу невіддільна від ідеології та філо­софії, які становлять його засади.; Французький цивільний кодекс є носієм ідеалів філософії Просвіти і шко­ли природного права. Французький! Кримінальний кодекс 1994 р. покликаний «відобразити цінності нашого суспільства», а саме — пануючу з середини XX ст. філософію та ідеологію прав людини. У кодексі криміналізовано злочини проти людства [4].

В останні десятиліття виникли нові фундаментальні засади французького права. Більшість юристів визнає, що засади вже не залежать від внутріш­нього національного права. У внутрішнє право відбулося «вторгнення»! «загальних принципів права», принципи спершу використовувались адміністративним правом, потім були! сприйняті кримінальним і процесуальним правом, а вже потім змінили цивілістичну «теорію джерел».

«Загальні   принципи».   Про ще йдеться? Багато правознавців намагалися з´ясувати це питання: правові звичаї,  закони  природного  права Природа цих принципів права залишається невизначеною, але їх автори теж безсумнівний для усіх. Створені Конституцією 1958 р. Конституційна рада спершу відігравала досить скромну роль. Вона виявилася гвинтиком в законодавчому апараті. Але з прийняттям видатної постанови в 1971р. суд проголосив, що віднині він здійснювати контроль за дотриман­ням низки принципів, які визначні самостійно, включивши до них положення Декларації прав людини і громадянина. Використання цих принципів ставало частішим і виразнішим, що засвідчує поширення «конституційної судової практики».

Французьке право враховує і фундаментальні міжнародні засади. Йдеться передусім про пряму дію, пряме застосування і верховенство «страс­бурзького права», яке ґрунтується на Європейській Конвенції про захист прав людини. У зв´язку з цим фран­цузький юрист відзначає сучасну домінуючу тенденцію пріоритету судо­вої практики як джерела права над законом [1, 34-40].

Що стосується джерел права, то, узагальнюючи, Р. Леже констатує панівну роль доктрини в Німеччині та Франції. Ось його міркування: «У Німеччині та Франції посилаються на теоретиків права під час судових дебатів, і нерідко навіть у самих судо­вих рішеннях наводяться їх цитати... Саме доктрина забезпечує синтез пра­ва, його критику, виявлення правових прогалин... а також різними способами сприяє розробці законодавства... В обох країнах можливо знайти зв´язок між еволюцією права і розвит­ком наукових шкіл, які змінюють одна одну. Якщо англійське право є правом суддів, то і французьке, і німецьке пра­во здебільшого є професорським пра­вом» [1].

Німеччина є ще однією великою правовою системою. Ця держава має складну історію. Вона є спадкоємни­цею — більшою мірою, ніж усі інші держави, — Священної Римської імпе­рії. Священна Римська імперія гер­манської нації своїм відліком має 843 роки. Право Юстиніана зберігало у ній свою силу як право імперії. Ко­роль мусив був зважувати на норми, які обмежували його владу. Усі піддані мали право чинити опір у разі прий­няття несправедливого рішення.

Простежуючи еволюцію німецько­го права, Р. Леже наголошує на праві європейських університетів, автономії міст, святості звичаю, впливі школи природного права І. Канта, науковій суперечці між професорами Тібо і Савіньї, рецепції наполеонівських ко­дексів, технічна цінність яких була загальновизнаною.

Особлива увага приділена нацизму і руйнації права за умов панування аб­солютизованої концепції юридичного позитивізму.

З Конституцією від 23 травня 1949 р. для німецького права розпо­чався новий відлік. Західна Німеччи­на відновила «романо-германську» спадщину і зберегла свою самобут­ність, тоді як ГДР поступово нав´язу­валися цілком чужі інститути, що чи­нилося під впливом СРСР і за взірцем його права. Повернення до національ­ної єдності в 1990 р. змінило ситуацію

У Конституції від 23 травня 1949 р. головною є ідея правової держави. Конституційне і наднаціональне пра­во набувають нового значення (Рим­ський договір, Європейська Конвен­ція про захист прав людини і основних свобод). Основний Закон закріпив ос­новоположні правові принципи. Якщо принципи, які захищає Конституція, порушуються законами федеративної держави, законами земель, публічни­ми особами, то допускається оскар­ження дій і актів у судові установи, зо­крема й до Конституційного суду. У разі такого оскарження протиправні дії можуть бути оголошені такими, що не відповідають Конституції. Звідси — вкрай важлива роль судової практики Конституційного суду [1].

Джерелом сім´ї правової системи загального права є англійське право. Це право залишається однією з найвеличніших систем впливу у світі. В анг­лійському праві своя техніка: право залежить від судді, який фундамен­тальні положення, що є підставою для більшості рішень, черпає з попередніх постанов судів відповідно до правила про дотримання прецедентів. Сім´я си­стем загального права об´єднує англійське право, ірландське право, право США, Канади, Австралії та Нової Зе­ландії: у цих системах право зали­шається здебільшого судовим.

Характеризуючи англійське право, Р. Леже говорить про його одну з «найвеличніших технічних цінностей» і «оригінальність». Він простежує істо­рію формування й еволюції англій­ського права. Юрист наголошує на нормандському захопленні Англії, ролі королівських судів Вестмінстера і суду присяжних, рецепції римського права і його викладанні в Оксфорді та Кембриджі, ролі доктрини stare decisis, а також ролі права справедливості й статутного права, «війні юрисдикцій», Акті про права людини (2000 p.), доб­ровільній рецепції англійського права США [1].

Щодо права східних народів, Р. Ле­же зазначає: «Ми змушені враховува­ти уроки, які дали нам великі східні цивілізації» [1]. Що це за уроки? Ось найважливіші з них.

Іудейське, мусульманське, індуїст­ське право є вираженням божествен­ної волі, а не земного законодавця, і внаслідок цього не спирається на авто­ритет жодного земного творця права. Якщо аналізувати право з точки зору іудаїзму, ісламу чи індуїзму, вияв­ляється, що не можна розглядати си­стему правових норм ізольовано, відчужено і незалежно від інших нор­мативних цінностей, таких як норми релігійні та моральні. І в тих, і в дру­гих одна фундаментальна норма й од­на єдина вища цінність, божественні веління у тому вигляді, в якому вони сформульовані у Торі, Корані чи Шастрах.

Розмірковуючи так, ми виходимо за межі суто юридичної науки і тор­каємося віри. Право в іудаїзмі, ісламі чи індуїзмі не автономне і не самодо­статнє. Воно як частка єдиної со­ціальної цілісності має відображати духовні, морально-релігійні цінності єврейського, мусульманського та індуїстського суспільств.

Такий синкретизм права і релігії має далекосяжні наслідки. Одним із наслідків є те, що іудейське, ісламське, індуїстське право, як право боже­ственне, від Бога, є принципово не­змінним, перманентним. У справі при­стосування цього права до плинних історичних обставин важлива роль належить коментуванню чи інтерпре­таціям священних, авторитетних текстів: знавцями Галахи, Корану чи вченими брахманами або правниками-священниками. Таке коментування вважалося джерелом права. Згідно з класичними поглядами, інтерпрета­торська діяльність спрямовується не на створення нового права, а на від­криття, засвоєння і формулювання вже існуючого божественного права.

Синкретизм права і релігії зумов­лює теократичний принцип держави. Держава має значення лише як служ­ниця встановленої релігії. Звідси й субсидіарний, доповнюючий іудаїзм, іслам чи індуїзм, характер позитивно­го права і його другорядна роль. Прин­ципи іудаїзму, ісламу чи індуїзму як справедливого божественного закону є всеохоплюючими, вічними і доско­налими, тоді як законодавчі приписи зумовлені часовою необхідністю, ви­правдані конкретними обставинами і змінюються разом із ними. Коли має місце закон, емпіричний по суті, суддя не має застосовувати його буквально, ригористично, йому надані повнова­ження власного, всебічного розсуду, щоб усіма можливими засобами узго­дити справедливість і владу.

Єврейське, мусульманське та ін­дуїстське право характеризується плюралістичною та ієрархічною тео­рією джерел права. У євреїв правови­ми джерелами є: Кабала, Мідраш, за­конодавство галахських авторитетів і національних інститутів влади, зви­чай, судові рішення. У мусульман — Коран, Сунна Пророка, іджма, кійас, «виняткові інтереси», звичай. Відоб­раженням зазначених джерел є дого­вори, світські закони, судова практи­ка. В індусів правовими джерелами є: шастри індуїзму — дхарма, артха, кама; звичай, закон, прецедент.

Судова система в євреїв, мусульман та індусів не може існувати, спираю­чись лише на закони. За самою своєю суттю вона потребує «душі». І вона її знаходить у морально-релігійних цін­ностях, найголовнішими серед яких є справедливість, істина, совість, свобо­да, мир.

Потребує «душі» китайське та японське право. Рити чи гірі посеред­ництва, дружніх переговорів, мирової угоди є найважливішими з китай­ських рит чи японських гірі. Принцип безконфліктності рит чи гірі спокон­віку пояснюється прагненням зберіга­ти соціальну гармонію, яка у Китаї та Японії є найважливішою цінністю.

Підіб´ємо підсумки.

На підставі яких критеріїв не­обхідно зараховувати певний право-устрій до тієї чи іншої групи? Правові устрої однієї сім´ї мають ґрунтуватися на одній концепції права, держави й одному співвідношенні між ними. Як­що правознавство і державознавство України не еквівалентні концепції держави і права, визнаної у великій романо-германській правовій сім´ї, то Україну не можна вважати державою цієї сім´ї. Отже, опрацювання європейськи орієнтованої теорії держави і права та визначення співвідношення між ними сьогодні є найскладнішим завданням для компаративних юрис­тів в Україні.

загрузка...
Top