Правовий характер міжнародного арбітражного розгляду у торговельних справах та прояви конфліктів між правовими культурами

1. Доктринальна теорія стосовно характеру арбітражного розгляду з точки зору відносин між арбітром та сторонами

Природа/характер арбітражного рогляду вже протягом тривалого часу є предметом численних теоретичних дискусій. Ці суперечки ведуться ще з кінця XIX ст., коли французький (загальний) суд у справі Д. Драґо прийняв рішення, що третейська постанова є частково договором, а частково — судовою постановою. Аби було можливим розглянути характер арбітражного процесу в окремих державах, необхідно насамперед ознайомитись з окремими концептуальними та доктринальними підходами, що виникли у цьому питанні впродовж часу.

1.1. Договірна теорія

Теорія виходить із передумови, що основою повноважень арбітрів щодо розгляду позову та прийняття за ним рішення є угода між сторонами про те, що рішення за спорами між сторонами, які стосуються певних обов’язкових правових відносин, буде прийматися з виключенням повноважень [загальних] судів (у тлумаченні суду як органу громадської влади), а з другого боку — сторони добровільно/на підставі своєї власної угоди пройдуть процедуру розгляду арбітрами. У цьому розумінні у його класичному вигляді продуктом рішення арбітра не є право, і він намагається на підставі доручення обох сторін у порядку їх представництва (за їх уповноваженням) з’ясувати волевиявлення сторін, яке відповідає змісту їх зобов’язальних відносин, що є предметом спору. Водночас виникає запитання — яким є характер арбітражної постанови та на чому ґрунтується її виконуваність у тому вигляді, в якому вона закріплена у правових нормах держав? Бо якби арбітражна постанова була лише виразом та підтвердженням угоди між сторонами, можна було б максимально посилатися на порушення такої угоди. Проте у цьому випадку така точка зору навряд чи могла б (у тлумаченні цієї класичної та історично оригінальної договірної теорії) бути втілена у схваленому державою (громадською владою) документі, що підлягає виконанню.

Ще одним ґрунтовним запереченням, яке може бути висловлене щодо договірної теорії, є її відношення до проблематики статусу арбітра. Якщо прийняти думку, що арбітр діє на підставі певного квазіуповноваження (квазімандата) сторін, то арбітр унаслідок цього логічно втрачає свій незалежний від сторін розгляду характер, який майже в усіх сучасних законах, що регулюють арбітражний розгляд, є елементарною вимогою та імперативом, недотримання якого призводить, у свою чергу, до виключення особи арбітра.

Таким чином, наведена точка зору не витримує критики твердження, що діяльність арбітрів не є встановленням права, оскільки арбітражна постанова за своїм характером є авторитарним рішенням, прийнятим незалежним авторитетом, повноваженням якого підпорядковуються обидві сторони та рішення якого вони зобов’язані дотримуватися. Це робить арбітражний розгляд відмінним, навіть принципово відмінним, від переговорів між сторонами щодо мирової угоди, а також від інших методів — так званих альтернативних способів вирішення спору (що у міжнародній практиці позначаються абревіатурою ADR)2. У цьому висновку нічого не змінює навіть загальний обов’язок арбітрів, регламентований більшістю сучасних редакцій оформлення арбітражного розгляду, а саме обов’язок вести сторони та надавати їм у разі необхідності повну підтримку при пошуку мирного вирішення спору. Таким чином, аналогічний характер має й рішення/арбітражна постанова, що видана за заявою сторін та дублює їх угоду (досягнену сторонами поза арбітражним розглядом) про мирне вирішення спору. Саме при цьому виявляється одна з переваг арбітражного розгляду, коли при прийнятті такої арбітражної постанови, що дублює волю та угоду сторін, останні фактично отримують упевненість (що ґрунтується саме на тому, що рішення підлягає виконанню) у тому, що їх угоду буде дотримано, а у разі її порушення у їх розпорядженні буде документ, на підставі якого вони зможуть безпосередньо наполягати на виконанні такої угоди.

1.2. Теорія юрисдикції

Протилежністю наведеної вище договірної теорії є теорія юрисдикції, яка бачить в арбітражному розгляді аналогії цивільного (судового) розгляду спорів, метою якого є авторитарне встановлення права та остаточне вирішення спору сторін на його основі. Таким чином, ця теорія ґрунтується на тому, що арбітражний процес є спірним процесом, у якому арбітри здійснюють свої повноваження приймати рішення, делеговані їм державою (не самими сторонами). Метою цієї діяльності арбітрів є вирішення спору, що виник, шляхом встановлення права. Вже на перший погляд є очевидним, що ця теорія може викликати певні заперечення. Насамперед це — вільний акт сторін, що є необхідним для ініціювання виникнення цих повноважень. Таким актом є арбітражний договір, за яким сторони добровільно відмовляються від свого права на розгляд спору у [загальному] суді. Тільки після того, як арбітр ex officio здійснить з’ясування обставин та дійде висновку про наявність усіх умов для того, аби спір був розглянутий та вирішений в арбітражному процесі (у тлумаченні дійсної угоди між сторонами), його дії отримують характер встановлення права і він вирішує спір аналогічним чином, як це роблять судді. Єдиною відмінністю, яка не має значного впливу на оцінку характеру арбітражного розгляду, є той факт, що на відміну від громадсько-правового судового органу рішення в арбітражному процесі приймається суб’єктом приватного права, і держава присвоює його рішенню характер акта, що підлягає виконанню.

Цьому підходу відповідає і те, що держава здебільшого залишає за собою по відношенню до арбітражного розгляду певні контрольні або регуляторні функції. Йдеться насамперед про інститут анулювання арбітражної постанови у судовому порядку, закріплений в усіх сучасних правових регламентаціях арбітражного розгляду. Проте такий зворотний контроль поширюється (за нечисленними винятками) виключно на питання/з’ясування, чи були наявні всі умови для того, аби справу було розглянуто та прийнято за нею авторитарне рішення у рамках арбітражного розгляду, і до компетенції суду не належить перегляд спору за суттю справи. Таким чином, суд не має права здійснювати правову та фактичну оцінку справи, що не дозволяє розцінювати його дії по перегляду як апеляційний інститут або наступну інстанцію арбітражного розгляду2. Інститут анулювання арбітражної постанови є виключно інструментом зворотного контролю з боку держави, мета якого — з’ясувати, чи були задоволені умови для делегування судових повноважень суб’єкту приватного права, а також чи були наявні елементарні передумови для дій арбітра, спрямованих на прийняття авторитарного рішення за суттю справи, яке підлягає виконанню. Якщо брати до уваги якесь «оскарження» у межах арбітражного розгляду, таким може бути угода між сторонами про те, що арбітражна постанова буде/може бути переглянута іншим/іншими арбітром/арбітрами. Такий порядок дій є логічним, якщо враховувати те, що держава дозволила делегування своїх юридичних повноважень шляхом угоди між сторонами. Таке делегування можна тлумачити як застосування суб’єктивного права на справедливий процес за дотримання встановленого порядку дій через інший орган — такий, що не є органом громадської влади.

Принциповою виявляється можливість вибору, надана державою (через її законодавчий суверенітет). На її підставі та за посередництвом автономії суб’єкти приватного права ви- рішують1, чи доручити вирішення/прийняття рішення за спором державному (громадському) органу (суду), або іншому суб’єкту (приватного права) (арбітру). У другому з наведених випадків має місце відхилення від одного з елементарних та гарантованих державою прав — права на публічний розгляд справи неупередженим органом. Саме у зв’язку з цим, а також враховуючи характер арбітражного розгляду або арбітражної постанови як авторитарного остаточного рішення у справі, можна схилятися, швидше, до теорії юрисдикції. Адже важко уявити, щоб повноваження арбітрів ґрунтувалися виключно на угоді між сторонами. Хоча така угода теоретично може анулювати право на розгляд справи у належному суді, проте це відбувається лише за передумови, що відповідна держава таку можливість однозначно дозволяє. Такою державою є завжди держава, на території якої відбувається арбітражний розгляд2, а здебільшого — також держава, в якій арбітражна постанова підлягає визнанню та виконанню. Якби цього не було, будь-яку угоду, на підставі якої суб’єкт добровільно відмовлявся б від своїх елементарних прав (у цьому випадку — права на справедливий процес), слід було б розцінювати як недійсну. Бо право на справедливий процес належить до категорії невід’ємних прав, від яких сторона не може відмовитись без законного мандата. У цьому випадку завершенням будь-якого процесу була б тільки угода сторін щодо вирішення спору, результат якої в жодному випадку не міг би становити акт, що підлягає виконанню, і з будь-якими претензіями за таким договором або пов’язаними з його порушенням слід було б звертатись до [загального державного] суду. Анулювання права на справедливий процес та його заміна іншим порядком дій, при застосуванні якого сторони можуть в альтернативний спосіб звернутися зі своїми претензіями до незалежного органу для прийняття авторитарного та остаточного рішення, слід у цьому контексті розуміти як делегування однієї з основних функцій і водночас повноважень держави іншому суб’єкту — приватного права. Саме тому держава залишає за собою право контролю належної наявності усіх умов такого делегування. Якщо наявності умов не буде виявлено, держава не надає арбітражній постанові статусу, що дозволяє його виконуваність громадською владою.

Одним із міркувань делегування цього (державного) повноваження та його поширеного застосування на практиці є той факт, що сторони можуть впливати на вибір форуму та його конституювання, причому часто враховують свої вимоги до кваліфікації та інших особливостей арбітра, пов’язаних із предметом спору. Такий вибір конкретного арбітра вважається однією з головних переваг арбітражного розгляду, яка може значно сприяти як його гнучкості, швидкості розгляду спору та прийняття за ним рішення, так і довірі сторін до такого розгляду та прийняттю його результатів. Водночас йдеться про невід’ємне право сторони, що є виразом його схваленої державою автономії, причому це право може бути обмежено або анульовано лише у тих випадках, коли перевага надається іншому інтересу, пов’язаному з тим самим спором та розглядом. Така ситуація має місце, наприклад, у випадку процесуальної спільноти при арбітражному розгляді. Бо тут перевага надається гнучкості процесу розгляду, а також тому, аби розгляд був дієвим та аби його проведення було взагалі можливим. Обмеження права на вибір власного арбітра та автономне визначення умов його вибору на підставі сформульованої таким чином пропорційності може обмежуватись лише одним інтересом, що стосується того ж розгляду. Таким чином, арбітражний розгляд є альтернативним здійсненням судової влади1, при якому виявляється схвалена державою автономія волевиявлення суб’єктів приватного права, лімітована уявленнями держави про межі такої автономії. Арбітражний розгляд не слід сприймати як розгляд, який суперечив би праву на справедливий процес, гарантованому державою, або таке право порушував. Бо такий розгляд існує та провадиться на підставі умов та вимог, визначених правом держави, в якій відбувається розгляд, а також у будь-якому разі тієї держави, де за арбітражним розглядом та його результатами визнається кваліфікована дія. За умови задоволення всіх вимог, що висуваються державою до ініціювання та проведення арбітражного розгляду, а також до призначення арбітра, призначеного належним чином арбітра можна сприймати як законного суддю з точки зору законного права на справедливий процес та відповідно до права на те, аби ніхто не був позбавлений власного судді. Якщо врахувати регуляторну та контрольну функцію держави, можна дійти висновку, що арбітр може бути охарактеризований як незалежна особа, що встановлює право та приймає третейську постанову як авторитарне рішення, а не тільки кваліфіковане вираження змісту угоди сторін. Тобто сторони хоча й обирають арбітром конкретну особу, проте для того, щоб вони могли це зробити, держава повинна спершу схвалити такий порядок дій у загальній площині та надати потенційним арбітрам повноваження на прийняття авторитарних рішень. Арбітражний розгляд не може відбуватись «у вакуумі». Навпаки, такий розгляд завжди відбувається в межах конкретних правових норм, якими визначено чіткі умови, за яких арбітру можуть бути делеговані повноваження на розгляд та вирішення спору, якщо сторони приймуть рішення на користь такого варіанту (скористаються своєю автономією). Таке первинне делегування повноважень держави є первинною умовою передання повноважень на вирішення спорів зі сфери громадського права до сфери приватного права. Тільки так можна забезпечити виконуваність арбітражних постанов як рішень суб’єкта приватного права (арбітра/арбітрів) щодо способу, призначення якого сторони домовляються в арбітражному договорі.

При цьому водночас діє те, що такі постанови не є рішеннями громадського органу. Саме тому виконуваність арбітражних постанов не може ґрунтуватись на угоді сторін, і її першоосновою є правові рамки, якими держава формулює умови визнання за арбітражною постановою статусу акта, що підлягає виконанню. Зазначене поширюється на виконуваність не тільки «вітчизняних» арбітражних постанов, але також арбітражних постанов у тлумаченні міжнародних договорів. Ця виконуваність вступає в силу внаслідок акту держави, а саме її згоди, вираженої у міжнародно-правовому зобов’язанні. Враховуючи те, що у цих міжнародно-правових рамках закріплено статус арбітра, не можна погодитися з думкою, згідно з якою йдеться виключно про приватноправові стосунки, що ґрунтуються лише на угоді між арбітром (-ами) та сторонами. Це не може бути «простими» відносинами приватного права хоча б тому, що статус арбітра визначено законодавчими рамками, в яких арбітр повинен діяти, причому цей статус не може бути змінений відмінною редакцією угоди сторін.

Протилежний підхід, тобто такий, що ґрунтується на договірній основі арбітражного розгляду, опирається на дещо химерне у наші дні уявлення про те, що сторони повинні бути активно зацікавленими у вирішенні спору, і, таким чином, власне все одно, де (на який території та в якому правовому середовищі) здійснюється арбітражний процес. Інколи навіть йдеться про так звану анаціональність або денаціоналізацію арбітражного розгляду. Це означає незалежність арбітражного розгляду від місця розгляду, коли не тільки його основа, а й умови визначаються виключно угодою між сторонами. Як вже було зазначено, автор вважає такі теорії значно відірваними від реальності. Хоча це й не можна вважати позитивним із будь-якої точки зору, нинішня комерційна, а особливо міжнародна дійсність є цілком відмінною. Реальність комерційного світу, на жаль, часто сповнена небажанням сторін виконувати свої зобов’язання. Зрештою, про це свідчить велика кількість спорів у торговельних взаєминах та зростання цієї кількості. Але важливим є те, що незважаючи на угоду сторін щодо повноважень арбітрів, виражену в арбітражному договорі, саме відповідач, як правило, намагається скористатись будь-якою нагодою для створення процесуальних перешкод при арбітражному розгляді, а сторона, яка зазнала невдачі, як правило, робить усе, аби ухилитись від добровільного виконання своїх зобов’язань. На підтримку цієї тези можна навести результати відносно актуальних досліджень, присвячених арбітражному розгляду, згідно з якими як у судових процесах, так і цілком аналогічно при арбітражних розглядах сторона, що програла спір, намагається знайти підстави для зміни такого результату. При арбітражному розгляді така сторона намагається виявити недоліки у формальному порядку дій арбітрів, які були б настільки суттєвими, що відповідно до норм legis arbitri, що підлягають застосуванню, дозволили б анулювати арбітражну постанову; якщо їм це не вдається (що є парадоксальним свідоцтвом того, що такі намагання є цільовими), намагаються як мінімум штучно сфабрикувати, наприклад, конфлікт із громадським порядком або іншою ситуацією, що дозволила б їм будь-яким шляхом скасувати вердикт, а внаслідок цього — і дію арбітражної постанови. Зрозуміло, є правильним, що таким цільовим намаганням міжнародна практика не надає захисту, і успішність позовів на анулювання арбітражної постанови у міжнародному середовищі є цілком мінімальною. Проте чітким обрисом реальності нашого часу є те, що арбітражний розгляд без гарантування державною владою виконання арбітражних постанов через свою громадську владу у нинішньому економічному середовищі практично втратив би будь-який сенс.

Однак необхідно підкреслити, що арбітражний договір, так само як і будь-який договір щодо повноважень (підсудності) форуму до вирішення приватних правових спорів, який (принаймні у країнах континентальних правових культур, а не у цілком однозначному вигляді — у країнах Центральної та Східної Європи) має процесуальний характер, а тим більше угоду щодо місця [арбітражного] розгляду в жодному випадку не слід плутати з угодою про вирішальне (матеріальне) право, тобто угодою про свободу вирішального права. У цьому нічого не змінює навіть той факт, що якщо йдеться про договори щодо способу вирішення спору (так звані договори юрисдикції, до яких автор цієї примітки відносить і арбітражні договори), сторони залежно від обставин конкретних договірних відносин мають більший чи менший ступінь автономії. У сучасному міжнародному середовищі вона надається як у питанні вибору вирішального (матеріального) права, так і у питанні угоди щодо повноважень (підвідомчості), тобто для угод про спосіб вирішення спорів ступінь цієї договірної автономії є відносно значним. У будь-якому разі саме право місця [арбітражного] розгляду визначає розміри такої договірної автономії (щодо можливості укладення арбітражного договору можна, як правило, говорити про так звану об’єктивну арбітрабільність), причому загалом необхідно враховувати насамперед ступінь цієї об’єктивної арбітрабільності на момент укладення арбітражного договору.

1.3. Мішана теорія

Теорія намагається поєднати обидві попередні доктрини, з одного боку, підкреслюючи, що арбітражний розгляд можливий лише за передумови взаємної угоди сторін щодо підвідомчості їх спору повноваженням арбітрів. Немає сумнівів у тому, що основою арбітражного розгляду є бажання сторін виключити у разі вирішення конкретного спору повноваження [загальних] судів і водночас обрати інший суб’єкт, який замість суду остаточно та авторитарно вирішить такий спір. Сторони укладають угоду, на якій базуються повноваження арбітрів, де водночас визначаються основні умови перебігу такого розгляду, обирають осіб, що приймають рішення за спором, та місце спору. Водночас ця теорія усвідомлює недоліки договірного підходу до арбітражного розгляду — головним чином, що стосується статусу арбітрів, можливостей примусу до виконання арбітражної постанови, якщо остання трактується у тлумаченні договірної теорії як просте встановлення змісту угоди сторін або як певна авторизована угода щодо досягнення згоди між сторонами. Таким чином, порівняно з доктриною юрисдикції мішана теорія ґрунтується на автономії арбітрів як незалежних суб’єктів, яким держава делегувала свої повноваження щодо встановлення права. Статус арбітрів визначається та лімітується правовими нормами тієї чи іншої конкретної держави і арбітражний процес може діяти виключно у межах цих бар’єрів та у взаємозв’язку з цими правовими нормами.

Автор схиляється, власне, до мішаної теорії, яка при цьому принципово підкреслює значення правових рамок держави процесу та держави визнання і виконання постанови, і автор певною мірою у багатьох аспектах наближається до теорії юрисдикції. Автор дотримується думки, що договірна теорія була виправданою, швидше, у минулому та є певним рудиментом. Бо договірна теорія у своїй основі базується на презумпції того, що сторони зацікавлені у виконанні своїх зобов’язань та шукають лише того, хто визначить їх зміст, аби вони могли згідно з цим діяти. Навіть якщо взяти до уваги, що такий підхід у своїй основі є правильним і зацікавленість у застосуванні принципу pacta sunt servanda мала б становити загальний інтерес, договірний підхід у наведеному розумінні є занадто відірваним від дійсності. Замість зацікавленості у виконанні зобов’язань та вирішенні спору у наші дні майже кожен другий спір в арбітражному розгляді супроводжується максимальним прагненням сторін (зрозуміло, відповідачів або противідповідачів) поставити під сумнів повноваження (підсудність), створити максимальну кількість процесуальних обструкцій, знайти будь-які підстави для подання позову на анулювання арбітражної постанови після її прийняття та ін. Не є винятком навіть надзвичайно непрофесійні випади проти арбітрів, спрямовані на штучну фабрикацію їх вилучення. На відміну від цього, сторона-позивач або сторона, що виграла процес, завжди зацікавлена у тому, щоб якомога швидше досягти набуття рішенням чинності, що дозволило б передати його на примусове виконання за допомогою громадської влади, незалежно від того, в якій державі таке виконання буде здійснюватись. Таким чином, є зрозумілим, що саме сторони процесу, тобто так звані користувачі системи арбітражного розгляду, є тими, хто сам розраховує на громадську владу та шукає у ній опору максимальною мірою. Можна також без перебільшення стверджувати, що без громадсько-правових рамок арбітражного розгляду (у будь-якій державі) такий розгляд у наш час втратив би свою реальну обґрунтованість. На думку автора, часто згадувана договірна теорія є чимось, що, мабуть, відповідає оптимальному образу, проте свідчить про цілковиту відсутність відчуття реальності у тих, хто цю теорію підтримує. Саме це є причиною того, що автор у межах свого, можливо, мішаного підходу схиляється швидше до уявної юрисдикційної шальки терез, на яких зважується спір між договірною та юрисдикційною основами. Якщо від автора вимагається визначити свою думку ще детальніше, докорінною та первинною основою арбітражного розгляду він вважає легальні рамки, які при цьому ініційовані як угодою між сторонами у вигляді арбітражного договору, так і конкретним спором, який визначає предмет розгляду у разі спору у процесуальному значенні слова.

1.4. Автономна теорія

Останньою теорією є автономна, яка з урахуванням описаних вище особливостей відносить арбітражний розгляд до виду процесів sui generis, до яких не можуть автоматично застосовуватись ані загальні договірні принципи, ані норми цивільного розгляду в загальних судах. Згідно з цією теорією відносини між особою арбітра та сторонами теж неминуче є специфічними. На ці відносини відповідно до згаданої теорії в жодному разі не можна дивитися з точки зору традиційної договірної доктрини як на прості договірні відносини, при яких сторони самі «наймають» суб’єкт приватного права (у цьому випадку арбітра) з метою вирішення їх спору. Так само, як відповідно до цієї теорії специфічним вважається сам по собі арбітражний розгляд, відносинами sui generis слід вважати і взаємини між арбітром та сторонами.

2. Деякі аспекти впливу доктринальних відмінностей між підходами до арбітражного розгляду

Відмінність підходів до оцінки сутності арбітражного розгляду має доктринальний та юридично-культурний характер. Бо вона пов’язана з тим, що переважно у країнах common law (тобто у країнах звичайного права) зовсім по-іншому трактується і здійснення державної (судової) влади. Так зване здійснення юстиції, тобто взагалі застосування судової влади у країнах звичайного права, сприймається як договір, який громадянин укладає з тим, хто наділений примусовими повноваженнями. Таким чином, немає значної різниці у тому, чи є арбітражний розгляд альтернативою розгляду у [загальних/державних] судах. Це підтримує думку, висловлену автором вище, — арбітражний процес без поєднання із засобами примусу втрачає будь-яку привабливість. Теза, що арбітражний розгляд лише сприяє встановленню змісту зобов’язальних відносин між сторонами, є, мабуть, лише гарною ідеєю. У дійсності йдеться про здійснення юстиції та встановлення права. Це підтверджується не лише думкою фахівців, а й досить обширною юдикатурою цілого ряду країн civil law, тобто типово континентального права. Мабуть, найтиповішим прикладом є концепція німецького права.

Арбітражний процес у наші дні є дуже інтернаціоналізованим способом вирішення спорів. Відносно високий ступінь гегемонії в арбітражних розглядах англійської мови, яка зараз у міжнародному середовищі та переважно у світовій економіці являє собою якесь уявне есперанто, призводить до того, що саме англомовна юридична практика значною мірою впливає на концепцію арбітражного розгляду. Тому не дивно, що саме англомовні представники міжнародної юридичної спільноти дуже часто призначаються арбітрами у крупних спорах і, таким чином, беруть безпосередню участь у створенні концепцій арбітражного розгляду. Така інтернаціоналізація, що підтримується досить значним впливом common law, спричиняє цілу низку прихованих ризиків. Справа в тім, що у середовище суто континентальної правової культури додаються елементи, цілком несумісні з цією культурою. Ці прояви непоєднаності та їх дійсні причини, показані автором вище, не можна з алібізмом закривати посиланнями на виключно договірний характер арбітражного розгляду, і тим більше — прагненням до так званої денаціоналізації арбітражного розгляду. Арбітражний розгляд у приватних правових спорах завжди відбувається та повинен відбуватися у реальному правовому середовищі, визначеному правовими нормами конкретної держави. Без установки в умовах правопорядку конкретної держави як місця арбітражного розгляду (так званої штаб-квартири арбітражного суду)1 арбітражний розгляд втрачає свою сутність, сенс та привабливість, оскільки йому бракує правової впевненості. Лише включення у конкретні рамки, визначені нормами певної держави щодо арбітражного розгляду, надає сторонам впевненості у тому, що вони точно знають, за яких умов буде проходити розгляд та за яких умов вони мають можливість захищатись від можливого безправ’я, а також якими правовими механізмами вони можуть скористатися.

Проте спроби привнесення елементів common law у середовище націоналізованого (тобто цілком безсумнівно не денаціоналізованого) арбітражного розгляду тягне за собою низку цілком концептуальних проблем, що випливають із принципових відмінностей між звичайним та континентальним правом. Маються на увазі, наприклад, абсолютно принципові відмінності, що стосуються розмежування матеріального та процесуального права. У той час як питання повноважень (підсудності) у країнах континентального права принципово сприймається як процесуальне питання, у країнах звичайного права (common law) воно є предметом матеріального права. Внаслідок цього при спорах підвищеної складності західні правові культури у разі виникнення претензій щодо достатності повноважень здебільшого обирають порядок дій, що називається біфуркацією, коли питання повноважень виділяється окремо та рішення за ним приймається у вигляді окремої арбітражної постанови (так званої часткової арбітражної постанови)2. Прихильники такого порядку, при якому рішення щодо повноважень (підсудності) приймається у вигляді арбітражної постанови (часткової або проміжної), стверджують, що прийняття арбітражної постанови у питанні повноважень (підсудності) дає змогу підвищити ефективність розгляду, та аргументують, що сторони мають можливість подати позов на скасування арбітражної постанови або оскаржити таке рішення ще до прийняття рішення за суттю справи. Проте при процесах, що відбуваються у країнах Східної та Центральної Європи, тобто в усіх регіонах, де можна вести мову про так звану чисту концепцію континентального права, суди зобов’язані перевіряти повноваження на всіх етапах розгляду. Таким чином, рішення у питанні повноважень не може становити res iudicata у такому вигляді, як воно трактується звичайним правом common law. Тому значно формалізоване прийняття рішень щодо повноважень (підсудності) у країнах континентального правового середовища є, швидше, ускладнення. Цілком однозначно, що у разі виникнення претензії щодо нестачі повноважень (підсудності) арбітр на певному етапі повинен впевнено поставити це питання та кваліфіковано й у відповідній формі висловити щодо нього свою точку зору. При цьому достатньо, якщо він це зробить у формі простої процесуальної постанови. У країнах континентального правового середовища, де рішення за цим звичайним, виключно процесуальним питанням не становить res iudicata, можливе рішення за такою претензією не позбавляє сторони можливості оскаржити можливу нестачу повноважень (підсудності) також у порядку процесу за позовом на анулювання остаточної арбітражної постанови, в якій приймається рішення за суттю справи. Це є лише одним із багатьох випадків концептуальних та цілком принципових відмінностей між common law та континентальним правом. Прагнення до штучної денаціоналізації арбітражного розгляду лише поглиблює цю проблему та позбавляє сторони арбітражного розгляду правової впевненості.

3. Деякі прояви негативного впливу елементів common law у континентальному середовищі встановлення права при арбітражному розгляді

Штучна інфільтрація елементів звичайного права до континентального середовища спричиняє для арбітражного розгляду цілу низку інших проблем. Однією з них є високий ступінь формалізації арбітражного розгляду. Річ у тім, що у країнах континентального середовища арбітражний розгляд здатен виконувати свої функції у такий спосіб, як арбітражний процес був задуманий. Це робить арбітражний розгляд у цьому середовищі здатним продемонструвати свої основні риси — гнучкість, витратну доступність і, таким чином, економічність, швидкість та кваліфікованість. Бо загальна проблема арбітражного розгляду — переважно у країнах Західної Європи, а також у Північній Америці, тобто у країнах, де можна говорити якщо не про гегемонний, то про високий вплив common law на арбітражний процес — дорожнеча, складність і формалізація арбітражного розгляду, які призводять до того, що цей спосіб встановлення права та вирішення спорів втрачає свою привабливість. Бо обсяги матеріалів, що виробляються та подаються транснаціональними адвокатськими мегаконторами та становлять сотні й тисячі сторінок додатків (часто абсолютно зайвих), багатоденні допити свідків та експертів навіть у відносно нескладних спорах (крім багатьох інших причин) є прямим наслідком інкорпорації елементів звичайної правової системи, яка у зв’язку з відсутністю кодифікованого права змушена користуватись іншими механізмами вирішення договірних відносин. Це призводить до втрати простоти, яка має бути притаманною як торговельній практиці, так і вирішенню можливих спорів. Часто це означає зростання судових витрат до запаморочливих розмірів. На відміну від цього, у континентальному середовищі та країнах Східної і Центральної Європи арбітражний розгляд користується дедалі більшою популярністю саме завдяки тому, що у своїй чистій та юридично- культурній поєднанності з місцевим середовищем він здатний постійно гарантувати згадані переваги арбітражного розгляду.

Саме тому арбітражний процес у країнах Східної та Центральної Європи переживає неймовірний бум, за яким із недовірою, а можливо — і з певною заздрістю спостерігають фахівці з так званого західного світу. Так, наприклад, у Чеській Республіці кількість спорів, які щорічно розглядаються лише в Арбітражному суді при Економічній палаті Чеської Республіки та Аграрній палаті Чеської Республіки1, перевищує 3 000. Проте точної статистики кількості спорів, що вирішуються при арбітражному розгляді у Чеській Республіці, не існує. Причиною цього є той факт, що більшість спорів, рішення за якими приймається арбітрами, розглядається у так званих процесах ad hoc, тобто арбітражними колегіями, конституйованими поза сферою повноважень постійних арбітражних судів. Крім того, арбітражні постанови, які згідно з чеськими правовими нормами вступають у законну силу та не вимагають ніякого особливого судового схвалення (екзекватури), підлягають прямому виконанню. Проте неоприлюднені дані, що виходять насамперед із кількості процесів за позовами на скасування арбітражних постанов, а також з інших джерел, говорять про те, що у

Чеській Республіці щорічно вирішується як мінімум сто тисяч спорів. Слід зазначити, що більшість цих спорів становлять так звані споживчі спори, тобто такі, що випливають з договорів про споживчий кредит, а також інші спори за договорами так званого споживчого характеру. Ця тенденція простежується у довгостроковому горизонті за період більш ніж семи останніх років. Що стосується зростаючої кількості спорів, які вирішуються арбітрами, аналогічний підйом арбітражного розгляду демонструють, наприклад, Болгарія, Польща та інші країни.

Критичні голоси, що лунають, наприклад, із Західної Європи, часто стосуються того, що країни Східної та Центральної Європи мають остерігатися так званого аспіринового ефекту. Аспірин як модні ліки свого часу вживався від низки хвороб, хоча у дійсності при багатьох із них діяв як звичайне плацебо. Ці критичні голоси закликають до того, аби країни Східної та Центральної Європи паралельно з арбітражним розглядом, а можливо і взамін нього, підтримували інші форми так званого альтернативного вирішення спорів (ADR/Alternative Dispute Resolution). Їх аргументом є величезний розмах, наприклад, медіації. Проте медіація у ряді країн так званих західних правових культур є тим, що у своїх першоджерелах являв собою арбітражний розгляд, тобто дешевий, швидкий, кваліфікований та неформальний спосіб урегулювання спорів. Проте останній унаслідок своєї поступової формалізації ці здатності цілком втратив або поступово втрачає. Річ у тім, що ці критики неспроможні зрозуміти те, що арбітражний розгляд у країнах Східної та Центральної Європи ще до значної міри перебуває у пригніченому стані, і що саме він є бажаною швидшою та дешевшою альтернативою розгляду у [загальних державних] судах.

загрузка...
Top