Порівняльна характеристика договору за цивільним правом країн континентальної системи права та країн системи англо-американського права

Вступ.

1. Порівняльна характеристика правових систем сучасності.

1.1. Романо - германська (континентальна правова) сім`я.

1.2. Правова сім`я загального англо-американського права.

Висновки до 1-го розділу.

2. Загальна характеристика договору за контенентальною системою.

2.1. Континентальна система права: визначення, види договорів, класифікація.

2.2. Англо-американська система права: визначення, види договорів, класифікація.

Висновки до 2-го розділу.

3. Порядок укладання договору, його зміст, умови дійсності та розірвання договору.

3.1. Порядок укладення договору.

3.2. Зміст та умови дійсності.

3.3. Розірвання договору: підстави та наслідки.

Висновки до 3-го розділу.

Висновки.

Список використаних джерел.

Вступ

АктуальністьДослідження цивільно-правового договору полягає у встановленні спільних ознак, властивих кожному з названих та невизначених договірних типів у чинному законодавстві. Доктрина цивільного права України визначає та вивчає сукупність правил, що стосуються всіх видів договорів і загалом становлять «договірне право». Відомо, що і римське право «не знало теорії договору (контракту)», а визначало її як «теорію договорів», відповідно до якої правила, що регулюють укладення і дію договору, залежать від змісту, виду чи форми його вираження.

Договір розглядають як урегульоване нормами цивільного права зобов’язальне відношення, учасники якого є носіями суб’єктивних прав і обов’язків. Однак поняття «договірне зобов’язання» і «договір» - не аналогічні юридичні категорії, оскільки перше поняття за змістом ширше за друге, адже договір є однією з підстав виникнення зобов’язання. Сторони можуть поставити виникнення зобов’язання в залежність від певного юридичного факту, тому договір як юридичний факт передує зобов’язанню.

Цивільно-правовий договір - це дво- чи багатосторонні дії сторін, спрямовані на досягнення певного правового результату. В даному випадку поняття цивільного договору звужується до значення юридичного факту, який сам по собі не має матеріального змісту. Таке смислове значення не дозволяє виявити всі істотні ознаки цивільного договору, оскільки угода сторін не є договірним відношенням, а лише має на меті його встановлення. В цій площині розгляду договір є не тільки особливим юридичним фактом, який встановлює зв’язок між юридично рівними суб’єктами, рівність яких заснована на їх однопорядковій правоздатності, але є засобом регулювання суспільних відносин. Дослідження особливостей договору як домовленості сторін і зобов’язального правовідношення дає змогу уточнити сутність договору. Цивільно-правовий договір як юридичний факт є підставою виникнення зобов’язальних правовідносин, в яких сторонам надається можливість взаємодіяти між собою шляхом реалізації взаємних прав і обов’язків, що охороняються та гарантуються державою.

Основою будь-якого договору є домовленість, що заснована на волі сторін. Воля особи, її рішення вступити в договір, установлення умов договору визначаються економічними, політичними, соціальними реаліями життя суспільства.

Основне призначення договору - це врегулювання в межах закону поведінки людей. Ця ознака робить договір подібним до закону.

Мета: дати порівняльну характеристику договору за цивільним правом країн континентальної системи права та країн системи англо-американського права.

Завдання роботи:

- охарактеризувати романо-германську (континентальну) правову систему: виникнення, види договорів, джерела;

- охарактеризувати англо-американську (загальну) систему права;

- визначити порядок укладання договору, його зміст, умови дійсності та розірвання.

Об`єктом дослідження є договір в цивільному праві.

Предметом дослідження є теоретичні аспекти договору за цивільним правом країн континентальної системи права та країн системи англо-американського права.

Методи дослідження. У процесі роботи використані загальнонаукові методи дослідження. Основними з них є системний підхід, аналіз та синтез, порівняння, класифікація тощо, які застосовані окремо або в комплексі під час виявлення проблематики, визначення предмета дослідження, узагальнення невирішених питань, пошуку удосконалення державної системи протидії тероризму в Україні.

Джерельна база дослідження. В роботі були використані наступні джерела: Алексеев С.С. „Общая теория права”, Голяк Л.В., Мацько А.С., Тюріна О.В. „Порівняльне правознавство”, Глиняный В. „История государства и права зарубежных стран”, Давид Р., Жоффре-Спинози К. „Основные правовые системы современности”, Кельман М. „Загальна теорія держави та права зарубіжних країн”, Корчевна Л.О. „Проблема різноджерельного права: Дослід порівняльного правознавства”, Чернецька О.В., Шилінгов В.С. „Правові системи сучасності”, статті з журналу „Держава і право. Юридичні і політичні науки: Збірник наукових праць” та ін.

Ступінь вивченості. На сучасному етапі розвитку доктрини договірного права відсутнє єдине визначення сентенції договору. Так, цивільно-правовий договір є узагальнюючим поняттям, до якого належать різні договірні типи (купівля-продаж, поставка, перевезення, оренда, підряд на капітальне будівництво тощо) із схожими принципами нормативно-правової регламентації.

1. Порівняльна характеристика правових систем сучасності

1.1. Романо - германська (континентальна правова) сім`я

Романо-германська, або континентальна правова система об'єднує різновидності права, які базуються на римському праві античного періоду, тобто від V ст. до н.е. до 476 р. н.е. Римська правова думка поступово прийшла до створення правової системи надзвичайно високого технічного рівня. У той же час, романо-германська система не є простою копією римської правової системи. Починаючи від XII століття, розвиток, вдосконалення і суттєве доповнення римського права відбуваються завдяки таким джерелам, як, наприклад, звичаєве право германських племен, дослідження середньовічних теологів чи філософія природного права. Ця правова система охоплює нині країни континентальною Європи, Латинської Америки, Близького Сходу, франкомовні країни Африки, а також Японію й Індонезію [19, с. 38]. Таким чином, ця правова система включає в себе три підсистеми, а саме: підсистему латинського права, підсистему германо-скандінавського права і підсистему латино-американського права.

В країнах романо-германської правової системи використовується відомий з часів Римської імперії, класичний поділ права на публічне і приватне. В підсистемі публічного права переважають імперативні (категоричні) норми, які не можуть змінювати учасники правовідносин, а у підсистемі приватного права провідне місце займають диспозитивні норми, причому тільки в тій частині, в якій вони не змінені учасниками правовідносин.

Головним структурним елементом романо-германської системи права є галузь права. Всі норми чітко відповідають і прив’язані до певної галузі права. Це є результатом впливу правової доктрини, що вважає обов’язковим врахуванням предмету і методу правового регулювання.

Класифікація галузей права у більшості країн подібна з німецькою (Швейцарія, Іспанія, Австрія). Французька схема класифікації виділяється, наприклад в Італії, Бельгії, Нідерландах, у зв`язку з чим деякі дослідники називають Нідерланди „юридичною донькою Франції”.

Основна класифікація виділяє такі галузі підсистеми публічного права: конституційне, кримінальне, адміністративне, фінансове, міжнародне публічне, процесуальні галузі, основні інститути трудового права та інші. До галузей підсистеми приватного права належать: цивільне, сімейне, торгове, міжнародне приватне, а також окремі інститути трудового права (у цілому трудове право має змішаний характер) та ін.

Всі галузі права в окремих країнах мають різний ступінь роздробленості і кодифікації. Значна частина приватного права кодифікована, на відміну від публічного. Особливо це стосується адміністративного права, що було розроблене французькими юристами і введено в дію у Франції, а потім і в інших європейських країнах. Правда, в цілому адміністративне право не кодифікувалося навіть у Франції. Тільки частина відносин, що регулюється адміністративним правом, увійшла в створені зібрання законодавчих і підзаконних нормативних актів. У таких країнах як ФРН, Австрія, Бельгія, Італія та Швейцарія творцями адміністративного права були адміністративні суди, що вирішували спори з адміністративно-правових питань [19, с. 40]. Це, природно, вплинуло на своєрідність формування цієї галузі права в зазначених країнах.

На відміну від конкретного, „прецедентного” мислення юристів англосаксонської системи права, юристи країн континентальної Європи мислили абстрактно, і це дозволило відпрацювати та систематизувати інститути права.

Романо-германська правова система характеризується, перш за все, дуже тісним взаємозв'язком законодавства різних країн як з точки зору загальної концептуальної спрямованості, так і в плані юридичної техніки. Йдеться, зокрема, про схожість основних юридичних понять при однаковому узагальненому погляді на поняття норми права, яка розглядається, як загальнообов'язкове правило поведінки. Для цих систем характерний також повний збіг в ієрархії різноманітних джерел права, де головну роль відіграє нормативно-правовий акт та однакова структура галузей та інститутів права. Тобто, для романо-германської системи характерна тенденція до кодифікації норм, прагнення до простоти, точності, ясності і чіткості при формулюванні норм. Крім того, для континентальної системи характерний пріоритет писаного права, правової норми над думкою чи переконанням судді. В цій системі право безпосередньо пов'язане з систематизацією і узагальненням, яке здійснюється у чіткій відповідності з правовою доктриною, яка відіграє надзвичайно важливу роль.

В цілому, загальна філософія романо-германської системи характеризується обмеженням індивідуалізму, пошуком методів узагальненого вирішення та регламентування правових ситуацій. Закон розглядається, як найбільш ефективний регулятор існуючих суспільно-правових відносин і як механізм формування бажаних відносин.

1.2. Правова сім`я загального англо-американського права

Система загального права, або англосаксонська правова система - друга велика система права, яка об'єднує законодавство, яке базується або випливає з права, розробленого в Англії королівськими судовими інстанціями з часів норманського завоювання (1066 р.)[19, с. 51]. Ця система безпосередньо охоплює майже всі англомовні країни, а також, хоч і опосередковано, всі держави Британської Співдружності. Таким чином, система загального права - пряме продовження англійського права; до сьогоднішнього дня багато країн розглядає англійське право, як модель, від якої якщо і можна відійти, то, у всякому випадку, на ній необхідно базуватися.

Англо-американський тип правової системи розвивався поза істотним впливом континентального права, яке стало творінням двох юридичних еліт -римської і європейської. На відміну віднього загальне право середньовічної Англії створювалося королівськими (вестмінстерськими) суддями. Поступово затверджувалася однаковість підходів до вирішення аналогічних справ для всієї країни. При розгляді справ прагнули додержуватися раніше винесених судових рішень.

Вироблена роз'їзними королівськими суддями система норм права замінила форми правосуддя, що використовувалися раніше: місцеві, канонічні, міські і суди баронів. Ця система норм стала іменуватися загальним правом і мала обов'язкову силу як для королівських, так і для нижчих судів.

У Англії загальне право виникло на основі королівської влади і раніше, ніж у країнах континентальної Європи. Це пояснюється тим, що тут раніше, ніж в інших країнах Європи, затвердилася сильна централізована монархія.

Судова реформа 1873-1875 pp. (Новий акт про судоустрій) фактично поєднала загальне право і право справедливості, канцлерські суди із судами загального права. Після 1875 р. норми загального права і права справедливості стали застосовуватися тими самими суддями, при цьому прецеденти права справедливості утворили органічну частину одного прецедентного права Англії[19, с. 54].

До сфери дії права справедливості входили спори про нерухомість, відносини довірчої власності, справи про торгові товариства, про банкрутство, спадкування. Предметом загального права стали договірні відносини, інститути цивільно-правової відповідальності, кримінально-правові справи та ін. Принципового розмежування між ними не відбулося. Понятійно-категоріальний апарат у них спільний. Відбувається взаємне сприйняття термінів, понять, норм, інститутів. Причина цього полягала у тому, що суди в Англії мають загальну юрисдикцію, розглядають різні категорії справ (цивільні, кримінальні, торгові тощо), зацікавлені в однаковій термінології.

Своєрідний процес розвитку і формування англійського права обумовив суттєву відмінність системи загального права і романо-германської системи. Це, перш за все, відмова від римського права. Далі, це особлива концепція права, яка розглядає юридичну норму не стільки, як загальне абстрактне правило поведінки, скільки, як засіб вирішення спору. Звідси - розвиток права з переважною роллю судової практики і неписаної норми, права, зосередженого, радше, на процедурі розгляду справи, судовому процесі, судовій процедурі подання доказів, ніж на логічному пошуку шляхів вирішення спору. Таким чином, система загального права включає ті комплекси, де головним юридичним джерелом є судова практика, яка спирається на юридичні прецеденти, тобто на раніше винесені судові рішення.

На відміну від континентальної системи, система загального права має, переважно, процедурний і прагматичний, ніж законодавчо-систематичний, характер. Ця система права більш індуктивна, ніж дедуктивна, більш досвідна, ніж логічна. В цій системі міститься велика кількість понять, зовсім відмінних або навіть невідомих романо-германській системі права.

Висновки до 1-го розділу

Романо-германська правова система виникла в більшій своїй частині на основі рецепції римського права, в той час, як англо-американська - створювалася рішеннями суддів. Як наслідок цього, різниця між ними тільки збільшувалася. Для романо-германської правової системи характерні нормативність права, верховенство закону, високий рівень кодифікації, крім цього, система права складається з двох систем - публічного і приватного права. В той час як англо-американська система базується в основному на судовому прецеденті, в ній відсутні класифікація галузей, поділ норм права на імперативні та диспозитивні. На відміну від англо-американської, в романо-германській правовій системі судова практика є допоміжним джерелом права, вона здійснюється лише в рамках, встановлених законодавцем

Роблячи порівняння романо-германської та англосаксонської правових систем, слід відмітити, що в обох цих правових системах в основу було покладено варварське та римське право. Але вплив останнього в Англії був мінімальним, на відміну від країн континентальної Європи. Саме тому в Англії право базувалось не на теорії, а правовій практиці, отже – стало прецедентним. Іншим важливим джерелом англосаксонської правової системи (поряд з правовим прецедентом) стали укази центральної влади, оскільки тут в середні віки зберігалась сильна центральна влада, в той час як на континенті запанувала феодальна роздробленість. Тобто історичні відмінності обумовили формування особливостей кожної з цих правових систем.

Прецедентне право Англії, яка стала батьківщиною англосаксонської правової системи, суттєво вплинуло на правовий розвиток багатьох країн світу. Воно стало пануючим у США, Канаді, Австралії, Індії, Новій Зеландії та інших країнах (переважно у колишніх англійських колоніях).

До особливостей англосаксонської правової системи належить наявність двох видів норм: законодавчих та прецедентних. Перші являють собою (як і в романо-германській правовій системі) загальні правила поведінки. Водночас другі (перцедентні) – становлять певну частину судового рішення з конкретної справи. Англійські юристи відносять до прецедентної норми („ratio decidendi”), по-перше, юридичні висновки зі справ, а, по-друге, аргументацію, мотиви рішення. Ці два елементи становлять сутність рішення. Решта являє собою „похідне висловлювання” („obiter dictum”).

2. Загальна характеристика договору за контенентальною системою права та країн системи англо-американського права

2.1. Континентальна система права: визначення, види договорів, класифікація

Тепер варто розглянути особливості норм романо-германської системи права. За визначенням Алєксєєва: „Романо-германська норма права – загальне правило поведінки, сформульоване законодавцем чи уповноваженим ним органом” [4, с. 73]. Законодавець формулює її як соціальну модель поведінки, як загальний масштаб, границю дозволеного („від” і „до”), не звертаючись до перерахування приватних випадків, варіантів поведінки. Навіть якщо приводом для створення норми права слугує окремий юридичний казус, він знаходить відображення і вирішення в узагальненій (абстрактній) формі.

Викорстання норм (моделей поведінки) дозволяє законодавцю оперативно і ефективно впливати на соціальні відносини, змінювати та перетворювати їх, що є безумовно позитивною рисою даної правової регламентації. Системно-ієрархічний характер романо-германських правових норм означає, що вони об’єднані у взаємопов’язані комплекси з точки зору юридичної сили та соціальної значимості положень, серед яких виділяються головні і другорядні, менш значимі правила. Це допомагає юристам романо-германської системи права значно спростити пошук і застосування чинних законів.

Поняття правової норми, прийняте в романо-германській правовій системі є основою кодификації в тому вигляді, в якому її розуміють у континентальній Європі. Не можна створити справжній кодекс, якщо бачити норму права в кожному рішенні, винесеному суддею по конкретній справі. Кодекс у романо-германському трактуванні не прагне до того, щоб вирішити всі конкретні питання, що постають на практиці. Його завдання – дати досить загальні, пов’язані в систему, легкодоступні для розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, доклавши мінімальних зусиль, можуть виявити, яким чином повинні бути вирішені ті чи інші проблеми [4, с. 81].

Взагалі, другорядні норми – це норми, прийняті саме на основі судової практики. Тут постає питання: чи не є наявність таких норм рисою, що зводить поняття правової норми і судової практики в одне ціле? Розвиток такої концепції може привести до трансформації романо-германської правової системи і зближення її із системою загального права.

Яким би не було значення другорядних норм, сформульованих судовою практикою, очевидною є великий ступінь генералізації, порівняно з тим, що створює суддя в процесі судової практики. Тому в країнах романо-германської правової системи „значно менше права”, ніж в країнах, де правова норма створюється безпосередньо судовою владою. Право країн континентальної Європи – це завжди право, що базується на принципах, чого і потребує система. Воно зберігає простоту і ясність.

Правові норми в тому вигляді, в якому юристи і законодавці країн романо-германської правової системи вважають потрібним їх сформулювати, безперечно, недостатні самі по собі. Потрібні такі другорядні норми, які б уточнювали і доповнювали їх, але в твердих і чітких рамках. В цих країнах легше проводити реформи і зміни права, тому що не важко побачити (на відміну від англосаксонської системи), яких норм торкнеться ця реформа, а які залишаться незмінними. Найбільш легко змінюються другорядні правові норми: коливання судової практики, що не торкаються основ системи, не представляють такої небезпеки і не створюють такої невпевненості, як в країнах, де немає загальних правових норм.

Переходячи до розгляду джерел (форм) романо-германської правової системи, слід зазначити, що головне місце серед них посідає нормативно-правовий акт. Він має пріоритет щодо звичаю, узагальнення судової практики, внутрішньодержавних договорів. При закріпленні звичаю чи доктрини в тексті закону, вони стають його частиною, змістом. Закони приймаються парламентами країн романо-германської правової системи, мають найвищу юридичну силу і поширюються на всю територію держави, на всіх її громадян. Вони, з точки зору сучасної правової доктрини, повинні виражати волю більшості суспільства, основні права людини, соціальну справедливість, регулювати найбільш важливі питання суспільного устрою, структуру і організацію державної влади і повинні закріплювати правове становище фізичних та юридичних осіб, а також відносини між ними [4, с. 84].

За романо-германською правовою доктриною закони поділяються на конституційні (писані закони, що складають основу правової системи – Конституція ФРН 1949 р., Конституція Італії 1947 р., Конституція Франції 1958 р. та інші) і звичайні (кодекси, спеціальні закони, зведені тексти норм). Конституційні закони мають пріоритет щодо інших. Їх верховенство забезпечується спеціальними конституційними судами або верховними судовими органами. Конституційним законам властивий особливий порядок їх прийняття, зміни та скасування, що передбачає згоду на те кваліфікованої частини депутатів. Їх особливий авторитет виражається у встановленні контролю над конституційністю інших законів. Причому органи цього контролю і його способи можуть бути різноманітними.

Формулювання законів здійснюється за двома стилями: закони подаються або в доступній для всіх громадян формі або ж у вигляді, зрозумілому лише для спеціалістів-юристів.

Важливе місце серед звичайних законів займають кодифіковані акти (кодекси). Романо-германське право має своєю метою не зовнішнє об’єднання та систематизацію нормативного матеріалу (інкорпорацію); а об`єднання змістовного, внутрішнього, заснованого на істотній переробці нормативного матеріалу, поєднання окремих норм, їх кооперацію (кодифікацію). Кодекси мають галузевий характер і виступають свого роду „центрами тяжіння” для інших норм даних галузей[4, с. 86].

Загальні норми міжнародного права мають суттєву перевагу перед внутрішньодержавними законами.

Окрім законів, в країнах романо-германської правової системи приймається безліч підзаконних актів: декрети, регламенти, інструкції, циркуляри та інші документи, що видаються виконавчою владою. Значна частина з них створюється на основі делегованої правотворчості, а їх значення та роль в правовому регулюванні передбачаються повноваженнями, органів, що їх видали. Інші рішення приймаються за ініціативою самих виконавчо-розпорядчих органів. Вони, з точки зору своєї юридичної сили, поступаються актам першої категорії, але їх кількість велика і тому, особливо в тих країнах, де немає чіткої системи контролю за їх прийняттям. Вони мають суттєвий вплив не тільки на організаційні відносини, що виникають всередині виконавчої влади, але і на діяльність громадян, установ, підприємств.

Наступним джерелом романо-германського права є звичай, якому відведена допоміжна роль. Історично багато звичаєвих норм отримали закріплення в законах. Але як самостійне джерело права звичай сьогодні виконує другорядну роль в правовій системі, виступаючи в якості доповнення до закону.

Закон як писаний нормативний акт підкріплює свою силу й загальновизнаність завдяки базуванню на звичаї. Тлумачення закону, щоб зробити його доступним для населення, здійснюється з погляду звичаю. Наприклад, це спостерігається у Нідерландах і стосується головним чином ведення торгівельних операцій. „Один із головних принципів сучасної парламентської системи Нідерландів – „міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру парламенту” – не записаний у Конституції і є правовим звичаєм, що оформився в 1867 році” [4, с. 89].

Французькі і німецькі юристи в теорії мають різне відношення до звичаю. Французькі юристи намагаються побачити в ньому архаїчне джерело права, роль якого зменшилась, після того як ми разом з кодифікацією визнали верховенство закону. Вони готові підписатися під формулою, що є в законодавстві Австрії і Італії, за якою звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо посилається на нього. В ФРН, Швейцарії, Греції закон і звичай розглядаються як два джерела права одного типу. Це обумовлено традиціями історичної школи, яка ще в XIX ст. навчала бачити в праві продукт народного духу. Відмінності, що існують в теорії, не мають ніяких практичних наслідків. На практиці судді ведуть себе так, якщо б закон був виключним чи майже виключним джерелом права[4, с. 90]. При цьому звичаю надається куди більшого значення, ніж це можна було б уявити на перший погляд.

Звичай, все ж, не має значення сам по собі. Він є важливим лише тоді і в тій мірі, в якій він слугує для знаходження справедливого рішення. Внаслідок цього юрист не повинен автоматично застосовувати звичаї, його обов’язки – критично відноситись до звичаїв, задавати собі питання: а чи розумні вони?

Не менш важливим джерелом романо-германської правової системи є правова доктрина. До XX ст. правова доктрина, що створювалась в університетах, сприяючи засвоєнню римського права відіграла позитивну роль у становленні романо-германської системи права. З затвердженням буржуазних відносин концептуальною основою правотворчості, тлумачення і застосування права стала доктрина юридичного позитивізму (П. Лаванд, К. Бергом – у Німеччині)[4, с. 93]. Відповідно до неї творцем права вважалася держава, а право і закон ототожнювалися. Тому юридичний позитивізм ще одержав назву статичного (державницького) позитивізму. Головним елементом правової системи, відповідно до поглядів позитивістів, вважалося законодавство. Головним недоліком правового позитивізму було звуження сфери правового регулювання до законотворчості. Позитивом було акцентування уваги на цінності і важливості правопорядку для суспільства, орієнтація на додержання законності кожним членом суспільства.

У XX ст. доктрину було відсунуто на другий план основним джерелом – законом, про що свідчить кодифікація законодавства. Сьогодні роль правової доктрини все ж визнається в законопідготовчій роботі й правозастосовній діяльності, тобто при тлумаченні норм права. За допомогою доктрини здійснюється розробка сутністно-категоріального апарату юридичної науки, її методології, чим користується законодавець. Законодавець в процесі створення нормативно-правового акту керується науково-доктринальним підходом до розуміння права та до тлумачення правової держави і інших правових категорій. В тлумаченні правових норм допомагають так звані „Коментарі до кодексу”, що видаються у Франції, Німеччині та інших країнах, що належать до системи континентального права.

Одночасно невірно було б перебільшувати роль правової доктрини як юридичного джерела права, а тим більше вважати її пріоритетним джерелом. Її вплив є безсумнівним, але характер цього впливу є лише допоміжним стосовно закону – головного джерела права.

Наступним джерелом романо-германського права можна вважати судову практику. Хоча, відповідно до сучасної правової доктрини, норми права можуть прийматися лише самим законодавцем або уповноваженими ним органами. Але широкі повноваження, що надаються парламентами судовим органам, обумовлюють розробку суддями принципових рішень, що уточнюють положення закону, а іноді – бувають відмінними від волі законодавця. Подібні рішення виробляються, як правило, вищими судовими інстанціями і конституційними судами в країнах даної правової системи. Враховуючи роль цих інстанцій в судовій ієрархії, всі нижчі судові органи повинні слідувати сформованій вищими інстанціями практиці вирішення справ конкретних категорій під загрозою відміни інших рішень. Таким чином, створюються своєрідні судові норми, тобто правові положення судової практики, котрі враховуються всіма юристами. Ці правові положення публікуються у відповідних судових збірках, набувають практичного значення і стають частиною правової системи.

Важливою особливістю романо-германської правової системи є кодифікація, тобто наявність кодексів з високим рівнем узагальнення і систематизації значної частини законодавства. Ми вже торкались цього питання, а тому згадаємо його лише побіжно.

Велике значення в кодифікаціях надається підготовчим законопроектам, коментарям авторів до проектів законів, матеріалам обговорень. Вони використовуються в процесі офіційного тлумачення законодавства.

Основними особливостями кодифікації в країнах романо-германської правової системи є по-перше, те, що кодекси мають галузевий характер. По-друге, у кодекси включаються як законодавчі, так і підзаконні акти. Це пояснюється суттєвою роллю делегованої правотворчості. По-третє, створюються кодекси і комплексно-галузевого характеру (комплексне законодавство). В них містяться норми декількох галузей права для регулювання відносин в конкретній сфері промисловості, господарства чи культури. У кодексах і законах кожної держави висвітлюються особливості внутрішньополітичного життя країни та її правових традицій.

Принципи права країн романо-германського типу - традиційні правові цінності, що формувалися століттями. Починаючи з 50-х років XX ст. вони розвиваються під впливом інтеграційних процесів, що відбуваються в рамках Європейського співтовариства. У практиці Європейського суду сформувалося поняття „загальні принципи, характерні для права держав-членів”. Воно було сформульовано ще в період існування Європейського об'єднання вугілля і сталі, а згодом знайшло закріплення в „Договорі про створення Європейського Союзу”. „Загальні принципи, характерні для права держав-членів” розглядаються як складова частина права Європейського співтовариства. Їх порушення вважається підставою для скасування в судовому порядку актів співтовариства. На думку Європейського суду, відображеній в деяких його рішеннях, джерелом формування цих принципів є конституційні традиції держав-членів, Європейська конвенція прав людини та інші міжнародні-правові акти [4, с. 98].

Отже, дослідивши структурні особливості романо-германської системи права, можна зробити висновок, що основним джерелом права в ній є закон, а інші види джерел виконують допоміжну роль і доповнюють його. Романо-германська система права має універсальний характер, порівняно з іншими правовими системами.

Класифікація договорів у зарубіжних цивільно-правових системах здійснюється за різноманітними підставами; кожна класифікаційна схема дозволяє виявити ті чи інші властивості та практичні особливості договору.

У країнах континентального права законодавство й доктрина розрізняє насамперед договори односторонні, в яких одна сторона зобов’язується перед іншою вчинити на її користь певні дії без виникнення зустрічного обов’язку іншої сторони, і двосторонні (синалагматичні), у яких сторони взаємно зобов’язуються вчинити певні дії на користь одна одної, тобто кожна з них має і права, і обов’язки. До односторонніх належать, зокрема, договори дарування, позики. Двосторонніми є більшість договорів: купівлі-продажу, поставки, підряду, майнового найму, перевезення тощо.

В юридичній літературі двосторонні договори поділяють на синалагматичні (права й обов’язки сторін приблизно рівноцінні) і неповні двосторонні (права й обов’язки сторін не врівноважені або можуть виникати за певних обставин).

Оплачуваними є договори, у яких між сторонами відбувається обмін еквівалентними цінностями, що можуть бути виражені в грошах, зафіксовані в правах тощо, а безоплатними - у яких боржник нічого не одержує в обмін на своє зобов’язання. У торгових відносинах презюмується оплатність договорів; безоплатні договори поширені в суто цивільних відносинах.

Оплачувані договори, у свою чергу, поділяються на мінові (комутативні), в яких вигоди чи збитки, що їх можуть зазнати сторони, можуть бути оцінені в момент укладення договору, та ризикові (алеаторні), які містять умову, що робить неможливим точне обрахування в момент укладання договору вигоди і можливих збитків у разі виконання договору (договір страхування, договір купівлі-продажу будинку на умовах довічного утримання продавця, договори, пов’язані з азартними іграми та парі).

Консенсуальні - це договори, які є укладеними з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов у передбаченій законом формі (більшість договорів), а реальними є договори, для укладення яких, окрім досягнення згоди, необхідно передати кредиторові визначену річ (договори позики, схову тощо).

Континентальна правова доктрина виокремлює договори з одноразовим виконанням, що передбачають виконання обов’язку шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу, і з тривалим виконанням, за яких один або декілька обов’язків реалізуються протягом тривалого періоду.

Договори можуть укладатися на користь сторін договору, які мають права й обов’язки, одержують вигоди і несуть збитки за договором, або на користь третіх осіб, які набувають за договором права вимагати від боржника виконання зобов’язання, але не несуть обов’язків.

Німецьке право, поряд з цим, виділяє серед цивільно-правових договорів зобов’язальні, речові, шлюбно-сімейні та спадкові, а також за змістом зобов’язань поділяє їх на договори про остаточну передачу майнових благ (купівля-продаж, дарування), про надання в користування (найм, оренда, лізинг), про діяльність (трудовий, підряд, туристичний), про об’єднання суб’єктів (спільну діяльність) та ін.

2.2. Англо-американська система права: визначення, види договорів, класифікація

Англо-американський тип (сім'я) правової системи або системи загального права сукупність національних правових систем, які мають спільні риси, проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі норми, сформульованої суддями в судовому прецеденті, який домінує як форма (джерело) права, у поділі права на загальне право і право справедливості, у визнанні закону лише після апробування його судовою практикою, у превалюванні процесуального права над матеріальним.

Серед юридичних джерел англійського права (судовий прецедент, статут /закон/, конституційний звичай /конституційна угода/, доктрина, міжнародний договір) найзначущим є судовий прецедент. Право Англії було і залишається прецедентним. Так, судовий прецедент обгрунтував невідповідальність монарха («король не може бути неправий»), санкціонував інститут контрасигнатури («король не може діяти один»). Визнання судового прецеденту джерелом права означає, що судові органи здійснюють не тільки юрисдикційну функцію (вирішення конфліктів на основі права), а й правотворчу[9, с. 266].

Обов'язкові прецеденти створюються лише так званими вищими судовими інстанціями: Палатою лордів [9, с. 266], Судовим комітетом Таємної Ради (у справах держав - членів Співдружності), Апеляційним судом і Високим судом.

Нижчі суди прецедентів не створюють. Англійське правило прецеденту носить імперативний характер такого змісту: вирішувати так, як було вирішено раніше (правило «stare decisis»). Відповідно до цього правила, кожна судова інстанція зобов'язана додержуватися прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою (якщо це вища судова інстанція)[9, с. 267]. За англійськими даними, кількість прецедентів досягла 500 тисяч. У США вони обчислюються мільйонами.

Одним із давніх джерел англійського права є правовий звичай.

У сфері конституційного права сформувався звичай, який відіграє більшу роль, ніж судовий прецедент. Це так звані конституційні угоди, що регулюють важливі питання державного життя. Вони є своєрідним джерелом конституційного права. Наприклад, відповідно до звичаю монарх зобов'язаний підписати акт, ухвалений обома палатами парламенту. В традиційний спосіб відбувається формування уряду лідером партії, яка перемогла на парламентських виборах. Конституційні угоди становлять собою письмово не зафіксовані правила конституційної практики, їх слід відрізняти від звичаїв, які є частиною загального права

До джерел англійського права слід віднести правову доктрину - концептуально оформлену думку відомих учених із питань права. Деякі доктрини, що знайшли відображення у працях авторитетних англійських юристів, головним чином суддів (наприклад, «Інституція» Кока), були визнані як їх сучасниками, так і згодом при вирішенні конкретних справ. Провідне місце серед них посідають стародавні посібники з загального права завдяки аналізу обов'язкових прецедентів, які не втратили свого значення й зараз.

Доктринальними джерелами англійської конституції вважаються «Трактат про закони Англії» Бректона (1250 p.), «Коментар законів Англії» Блекстона (1565 p.), книга «Англійська конституція» Беджгота (1865 р.) та ін. Суди звертаються до доктрини у разі прогалин у статуті (законі), судовому прецеденті або звичаї, що регулюють певні відносини. Наприклад, у 1920 р. на підставі ідеї англійського конституціоналіста кінця XIX - початку XX ст. А.В. Дайсі Палатою лордів була визначена королівська прерогатива [9, с. 270].

Джерелом права в Англії є судові коментарі, узагальнення прецедентної практики. Вони є практичним посібником для суддів. Юридична наука в цілому або теоретико-правові ідеї та концепції юристів різних шкіл мають додаткове значення.

Поняття загальних принципів права в Англії історично не склалося. За наявності прогалин у праві справи вирішувалися на основі правосвідомості. Лише пізніше англійські суди виробили принцип природної справедливості як правової категорії. В історії англійського права він мав подвійне призначення: 1) у судах канцлера служив засобом уточнення рішень судів загального права при їх оскарженні; 2) був підставою для вирішення справи у разі прогалин у законі, прецеденті, звичаї[9, с. 271].

В англійських колоніальних судах принципи «природного правосуддя, справедливості та доброго сумління» були критерієм застосування місцевого права, а насправді засобом впровадження англійського права в колоніальні правові системи.

У наші дні принцип природної справедливості спрямований насамперед на забезпечення основних прав людини. Проте в Англії, як і в країнах романо-германського типу правової системи, відсутні чіткі правові підстави або конституційні рамки, спроможні визначати дії суду із забезпечення справедливості.

Зі вступом Англії в Європейське Співтовариство виникла проблема інтеграції загальних принципів права держав континенту - членів Співтовариства і англійського права. Цей процес сприяє як уніфікації, так і взаємозбагаченню правових систем.

Особливість системи англійського права полягає у тому, що вона не має точної класифікації галузей права, властивої континентальній системі. Відбувається розмежування не стільки галузей права, скільки окремих інститутів або проблем: договір, реальна власність, квазідоговір, застава, шкода, придбання, процедури цивільні, кримінальні, магістратських судів та ін. На цей час засадничі галузі права набувають все більшого розвитку. Система англійського права поділена на чотири категорії галузей по дві у кожній: право кримінальне і цивільне; право публічне і приватне; право матеріальне і процесуальне; право муніципальне і публічне міжнародне. Процесуальне право має явний пріоритет над матеріальним правом. Панування прецеденту обумовило підвищене значення процедурно-процесуальних правил[9, с. 274].

В Англії під публічним правом розуміється система норм, які поширюються на все населення країни, а під приватним - на окремих осіб і окремі території держави. Таке розуміння не збігається цілком із традиційним континентальним тлумаченням. Замість романо-германського поділу публічного і приватного права правові системи англо-американського типу керуються власним історичним поділом права на загальне право і право справедливості. Є лише слабке сприйняття категорій і понять римського права. Така відмінність у структурному поділі права два основних типи правової системи (романо-германський та англо-американський) не є історично випадковим. Вона обумовлена різними історичними умовами їх становлення, особливостями культурного розвитку. Романо-германська система склалася раціональним шляхом, англо-американська - природно-еволюційним[9, с. 275].

Основні категорії цивільного права:

- контракти - угоди, укладені між людьми (компаніями);

- делікти - правопорушення, вчинені фізичною особою проти людини, чужої власності або репутації;

- кредити - угоди, за якими особа управляє власністю на благо іншої особи;

- заповіт - угода про розпорядження власністю після смерті власника;

- сімейне право.

Основні категорії публічного права:

- злочини - правопорушення, які навіть у разі їх вчинення проти особи можуть завдати шкоди нормальному життю суспільства;

- конституційне право - регулює сфери дії Основного закону взагалі і взаємовідносини між особою і державою;

- міжнародне право - регулює відносини між державами і між громадянами різних країн.

У системі англійського права існують два види норм: законодавчі і прецедентні. Законодавчі норми, як і норми романо-германської системи права, є правилами поведінки загального характеру. Прецедентні норми - судове рішення (або його частина) у конкретній справі.

Прецедентна норма права містить:

1) юридичний висновок у справі (визначення рішення);

2) аргументоване обгрунтування рішення (положення або принцип, що полягають у підставі для визначення рішення).

Ці два елементи складають сутність рішення. Фактично тільки прецедентна норма носить обов'язковий характер. Усе інше в рішенні вважається «мимохідь сказаним» з метою переконати, схилити до тієї чи іншої позиції у питанні, яке не є предметом рішення. «Мимохідь сказане» не має обов'язкового значення для інших судів при розгляді аналогічних справ. Правда, його практично важко відокремити від прецедентної норми. Це заважає чіткому формулюванню норми.

Прецедентна норма принципово відрізняється від норми права романо-германського типу своєю конкретною, «казуїстичною», індивідуальною спрямованістю, відсутністю абстрактно-узагальненого змісту загального характеру. Прецедентна норма становить «модель» конкретного рішення, а не абстрагування від окремих випадків, що властиве нормам права романо-германських країн. Для винесення судового рішення відправною засадою служить не готова норма, а казус правового значення, який мав місце раніше і є аналогічним випадку, що розглядається. Суддя з великої кількості судових рішень має можливість обрати прецедент, який підходить до конкретної справи. Він визначає, який прецедент для нього є обов'язковим. Оцінивши факти, суддя у ході судового розгляду може керуватися або точними логічно-раціональними побудовами, або ідеєю справедливості. Це відкриває йому шлях для відходу від обраної прецедентної норми без її скасування (якщо таке скасування належить до його повноваження)[9, с. 382]. Виходить так, що не суддя підкоряється нормі права, а норма права залежить від його суб'єктивних настанов.

Визначити дату набрання прецедентною нормою чинності складно, оскільки неписана норма формується протягом невизначеного часу. Можливі три варіанти застосування суддями нової прецедентної норми:

1) лише до фактів, що виникли після прийняття цієї норми (перспективна дія);

2) до фактів, які мали місце після оголошення нової норми, і до фактів у тих справах, що знаходяться в судовому розгляді (теперішня перспективна дія);

3) до фактів, які виникли до і після її прийняття (ретроспективне застосування).

Традиційно застосування прецедентної норми пов'язано з третім випадком, тобто із зворотною дією. Перспективна дія прецеденту, яка захищається американською судовою практикою, тлумачиться суддями Англії як повне прирівнювання судової нормотворчості до парламентського законодавства і кваліфікується як порушення традиційних принципів прецедентного права. Відповідно до цих принципів прецедентна норма призначається насамперед для вирішення тієї справи, яка знаходиться у розгляді суду і стимулює її створення. Вона є і нормою на майбутнє. У разі перспективної дії прецеденту цього не спостерігається, оскільки суд приймає норму на майбутнє, а не для справи, яка перебуває в його безпосередньому розгляді.

Не є визначеним у часі й період припинення дії прецедентної норми. Можливий такий варіант - ухвалюється закон, яким скасовується прецедентна норма. Як правило, завдання її скасування покладається на суддів. Прецедентна норма може бути скасована вищим судом або рішенням суду, який її застосовує, якщо він має таке право. Здебільшого суди віддають перевагу не скасуванню прецедентної норми, а відходу від неї. Це дозволяє в разі потреби звернутися до «сплячого» прецеденту.

Дія прецедентної норми в просторі також має свої особливості. Принцип її дії встановлює обов'язок судів додержуватися рішень вищих судів у рамках однієї судової системи. Однак специфіка розвитку англо-американського типу правової системи з єдиного центру - Англії, тривале домінування англійського права над правом країн Британської Співдружності націй (до 1947 р.) створили особливу правову культуру, яка, розвиваючись у різних місцях планети, має певну єдність. Ця єдність, крім інших випадків, виражається в уважному ставленні до прецедентних норм інших країн. Відпрацьовано механізм їх «переведення» з однієї країни в іншу в рамках англо-американського типу правової системи. Чимало прецедентних норм, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями. Спостерігається віддання переваги іноземним прецедентам над національними, особливо в країнах Співдружності[9, с. 286].

Статут (закон) з'явився раніше прецеденту. Спочатку він обмежувався внесенням виправлень і доповнень до судової практики, але поступово посів істотне місце в правовому регулюванні суспільних відносин. В останній чверті XX ст. закон набув такого ж самого значення, як у правових системах романо-германського типу, і міцно утримує ці позиції й нині.

Закон в Англії - акт, прийнятий в установленому порядку в однаковій редакції обома палатами парламенту і санкціонований (підписаний) монархом.

Існує потрійна система офіційних правових актів:

1) закони, створені законодавчою владою (парламентом);

2) правила, встановлені виконавчою владою (королевою та її міністрами);

3) система прецедентних норм (прецедентне право), що виникають під час вирішення справ судами.

Конституційними статутами (законами) є: статус особи; виборче право; структура, повноваження і взаємовідносини палат парламенту; статус монарха; організація території і місцеве самоврядування. Таких актів у Великій Британії вже налічується понад 40[9, с. 286].

На цей час закон набув вагомішого значення і може скасувати прецедент. Рівень упорядкування закону зріс. Він створюється з урахуванням зарубіжного досвіду і через сприйняття досягнень у різних галузях законодавства країн як загального, так і континентального права.

На відміну від романо-германського типу правової системи, де існує підзаконна нормотворчість виконавчих органів влади, в Англії вона споконвічна відсутня. Не було актів, які видавалися б «у виконання законів». Традиційним є «делеговане законодавство» - делегування парламентом своїх повноважень щодо прийняття нормативно-правових актів королеві, уряду, міністерствам, особливо в таких сферах, як охорона здоров'я, соціальне страхування, приватне судочинство. «Наказ у Раді», який видається урядом від імені королеви і Таємної ради, є найвищою формою делегованого законодавства. Оскільки парламент передає частину своїх законотворчих функцій відповідному органу, юридична чинність такого роду актів прирівнюється до закону. Вони підлягають виконанню всіма громадянами. Проте суд має широкі можливості розсуду щодо законів. Делеговане законодавство і прості виконавчі акти можуть бути офіційно їм скасовані[9, с. 283].

На місцях існує так звана автономна правотворчість - акти місцевих органів влади, деяких установ і організацій: англіканської церкви, профспілок, різних компаній - залізничних, будівельних, транспортних, газових, юридичного товариства тощо. Вони є локальними, оскільки поширюються на відповідну територію або обов'язкові лише для членів організації, в якій прийняті. Такі акти наближаються до актів правозастосовних органів і є підзаконними.

Юридична термінологія країн загального права часто не збігається з нормативними поняттями і термінами континентального права. Англійському праву притаманна стабільність юридичної мови, основ юридичного мислення, власних юридичних понять (довірча власність, зустрічне задоволення та ін.), які нерідко зовсім відсутні в праві країн континентальної Європи або не можуть бути адекватно переведені на їх мову. І навпаки, деякі типові поняття континентального права, привнесені в нього римським правом (батьківська воля, підроблення, непереборна сила, узуфрукт, юридична особа та ін.), відсутні в англійському праві[9, с. 285].

Деякі інститути права є традиційно англійськими, наприклад, траст (довірча власність). Крім інституту довірчої власності, англійське право знає спільну власність і загальну власність. Якщо загальна власність ще стикається з романо-германською правовою системою, то спільна власність - форма суто англійська: ніхто не успадковує за померлим власником, а суб'єктом права є коло власників, що залишилися. Або, наприклад, на відміну від романського, англійське поняття договору містить лише угоди, що колись санкціонувалися позовом. Поняття договору не поширюється на дарування, довірчу власність, збереження, що раніше захищалися в іншому порядку. При оцінці конкретних видів неправомірної поведінки загальне поняття «вини» в англійському праві не має свого значення.

У праві Англії та США розроблена дещо інша класифікація договорів. Насамперед їх поділяють на формальні та прості. Формальні договори ще називають договорами «за печаткою» (contracts by deed). Ця форма договору склалася історично: такий договір оформлявся на пергаменті в кількості примірників відповідно до числа сторін, підписувався кожним учасником і опечатувався гербовими сургучевими печатками та урочисто вручався сторонам. Нині підписи на такому договорі скріплюються маркою або символічним зображенням (малюнком, кресленням і т.ін.). Оскільки такі договори оформляються за такою складною процедурою, їхній зміст не піддається сумніву; вони можуть оспорюватися тільки через недоліки у формі укладення. Для таких договорів надання зустрічної винагороди не є необхідною умовою їх укладення. У вигляді документа «за печаткою» найчастіше оформляються односторонні зобов’язання, угоди з нерухомістю.

Прості договори (неформальні) укладаються як в усній, так і в письмовій формі за звичайною процедурою; обов’язковою умовою в них є зустрічне надання (зустрічна винагорода).

Поряд з формальними та простими англо-американське право виділяє договори за рішенням суду (contracts of record), за яких зобов’язання вчинити певні дії покладається на учасників судовим рішенням. В юридичній науці такий вид договорів вважається дискусійним, оскільки зобов’язання виникають у результаті набуття законної сили рішення суду й сторона визнає свій обов’язок у судовому засіданні.

Виконані договори (executed contracts) - це договори, в яких принаймні одна зі сторін хоча б частково виконала свої обов’язки, а договори, що підлягають виконанню (executory contracts), - це такі, в яких сторони ще не приступили до виконання своїх зобов’язань.

Прямо (явно) виражені - це договори, укладені в словесній формі, у змісті яких чітко й недвозначно відображені наміри сторін. Договори, які підрозуміваються (у тому числі квазідоговори) - це такі договори, в яких наміри сторін не відображено або не чітко відображено, або існування й умови яких випливають з відповідної поведінки сторін.

Сучасна англо-американська правова доктрина, окрім наведеної, проводить класифікацію договорів і за аналогією до континентального права та виділяє ще такі їх види: односторонні та двосторонні (за розподілом прав і обов’язків), двосторонні та багатосторонні (за кількістю учасників), реальні та консенсуальні, усні та письмові, подільні та неподільні (за подільністю чи неподільністю предмета договору), основні та додаткові (допоміжні), вільні та обов’язкові, змішані та однорідні, взаємно розроблені та договори приєднання, попередні та основні, на користь третьої особи та на користь сторін договору та ін.

Американське право визнає як окремий вид дискреційні договори, в яких оферент не може відкликати свою оферту й адресат оферти має право прийняти її в будь-який час протягом визначеного терміну або поступитися своїми правами іншій особі.

Висновки до 2-го розділу

У праві зарубіжних країн по-різному визначається місце правових норм, що регулюють договірні відносини, у системі права та вчення про договори в системі цивілістичної доктрини. Так, у континентальному праві поняття договору є одним з центральних; сам термін «договірне право» досить рідко вживається, хоча в деяких випадках цей інститут навіть ототожнюється із загальними положеннями зобов’язального права.

Класифікація договорів у зарубіжних цивільно-правових системах здійснюється за різноманітними підставами; кожна класифікаційна схема дозволяє виявити ті чи інші властивості та практичні особливості договору.

У країнах континентального права законодавство й доктрина розрізняє насамперед договори односторонні, в яких одна сторона зобов’язується перед іншою вчинити на її користь певні дії без виникнення зустрічного обов’язку іншої сторони, і двосторонні (синалагматичні), у яких сторони взаємно зобов’язуються вчинити певні дії на користь одна одної, тобто кожна з них має і права, і обов’язки. До односторонніх належать, зокрема, договори дарування, позики. Двосторонніми є більшість договорів: купівлі-продажу, поставки, підряду, майнового найму, перевезення тощо.

В юридичній літературі двосторонні договори поділяють на синалагматичні (права й обов’язки сторін приблизно рівноцінні) і неповні двосторонні (права й обов’язки сторін не врівноважені або можуть виникати за певних обставин.

У праві Англії та США розроблена дещо інша класифікація договорів. Насамперед їх поділяють на формальні та прості. Формальні договори ще називають договорами «за печаткою» (contracts by deed).

Прості договори (неформальні) укладаються як в усній, так і в письмовій формі за звичайною процедурою; обов’язковою умовою в них є зустрічне надання (зустрічна винагорода).

Поряд з формальними та простими англо-американське право виділяє договори за рішенням суду (contracts of record), за яких зобов’язання вчинити певні дії покладається на учасників судовим рішенням. Виконані договори (executed contracts) - це договори, в яких принаймні одна зі сторін хоча б частково виконала свої обов’язки, а договори, що підлягають виконанню (executory contracts), - це такі, в яких сторони ще не приступили до виконання своїх зобов’язань.

Прямо (явно) виражені - це договори, укладені в словесній формі, у змісті яких чітко й недвозначно відображені наміри сторін. Договори, які підрозуміваються (у тому числі квазідоговори) - це такі договори, в яких наміри сторін не відображено або не чітко відображено, або існування й умови яких випливають з відповідної поведінки сторін.

3. Порядок укладання договору, його зміст, умови дійсності та розірвання договору

3.1. Порядок укладення договору

Оскільки договір є спільним юридичним актом двох чи кількох осіб, погодження ними умов договору проходить принаймні дві стадії: шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір, яка має назву оферти, і прийняття пропозиції другою стороною, або акцепту. Відповідно сторона, яка зробила пропозицію, називається оферентом, а сторона, яка прийняла її, - акцептантом.

Загальний порядок укладення цивільно-правових договорів визначено в статтях 153-159 ЦК України. Порядок укладення господарських договорів між юридичними особами і врегулювання між ними передцоговірних спорів відображено в ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу. Існують певні особливості укладення біржових угод (договорів), проведення торгів на аукціонах, у порядку конкурсу тощо[11, с. 148].

Для того, щоб вступити в договірні відносини, один із учасників повинен виявити ініціативу, тобто виступити з пропозицією укласти договір (офертою). Але чи всяка ініціатива (пропозиція) може вважатися офертою і породжувати певні юридичні наслідки для особи, що її зробила? Чинний ЦК України не містить ознак оферти, хоч вони можуть бути виведені з загальних положень цивільного законодавства шляхом доктринального тлумачення.

Офертою визнається пропозиція укласти договір, яка адресована одній чи кільком особам, містить вказівку на істотні умови договору і виражає намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв'язаною договором у разі її прийняття (ст. 673 проекту ЦК). Отже, оферта характеризується такими рисами: по-перше, вона адресується конкретно одній чи кільком особам. Коли пропозиція розрахована на невизначене коло осіб (наприклад, у рекламах), то вона розглядається як запрошення до оферти, якщо інше прямо не зазначено в цій пропозиції. По-друге, оферта має містити вказівку на істотні умови майбутнього договору, тобто ті, що визнані такими за законом, або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент. По-третє, пропозиція виражає твердий намір оферента вважати себе зв'язаним договором і запропонованими умовами в разі їх прийняття (акцепту) другою стороною[11, с. 150].

Оферта може бути зроблена із зазначенням або без зазначення строку для відповіді. Пропозицію укласти договір можна змінити або взагалі відкликати (скасувати), але не пізніше, як до моменту або в момент її одержання адресатом. У цьому разі раніше зроблена оферта втрачає свою значимість, отже, і не зв'язує оферента. Оферта, яку одержав адресат, не може бути відкликана протягом строку для її акцепту, якщо інше не застережено в самій оферті або не випливає із суті пропозиції чи з обстановки, в якій вона зроблена.

Відповідь особи, якій адресовано оферту, про прийняття нею пропозиції визнається акцептом. Акцепт має бути повним і безумовним. Це означає, що акцептант повністю погоджується із запропонованими умовами договору і повідомляє про це оферента. Якщо пропозицію укласти договір зроблено із зазначенням строку для відповіді, то договір вважається укладеним за умови, що особа, яка зробила пропозицію, одержала від другої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 155 ЦК).

У пропозиції укласти договір, яка адресується другій стороні, строк для відповіді може й не зазначатись. У цьому разі укладення договору залежить від того, в якій формі зроблено пропозицію - усній чи письмовій. Коли оферта зроблена усно, без зазначення строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо друга сторона негайно заявила оферентов про прийняття нею пропозиції. Якщо ж таку пропозицію зроблено в письмовій формі, договір вважається укладеним, коли відповідь про прийняття пропозиції одержано протягом нормально-необхідного для цього часу (ст. 156 ЦК). При цьому враховуються встановлені строки для пробігу кореспонденції певного виду в обидва кінці.

Іноді замість відповіді про прийняття пропозиції укласти договір контрагент у встановлений для акцепту строк вчиняє дії по виконанню зазначених в оферті умов договору: відвантажує товари, надає послуги, сплачує відповідні суми тощо. Такі дії слід вважати акцептом, якщо інше не передбачено законодавчими актами або не зазначено в оферті. Вчинення таких конклюдентних дій означає і згоду на укладення договору, і водночас його виконання. Як і оферта, акцепт може бути відкликаний акцептантом і втратити чинність, якщо повідомлення про його скасування оферент одержав до моменту або в момент одержання самого акцепту. В разі відкликання акцепту або неодержання відповіді від акцептанта протягом встановленого для цього часу оферент вважається вільним від тих обов'язків, що пов'язані з раніше зробленою ним пропозицією.

Проте, як бути з відповіддю на пропозицію, яка була відправлена своєчасно, але з вини органів зв'язку або з інших причин надійшла до оферента із запізненням? Адже закінчення строку для відповіді та її відсутність оферент міг розцінити як відмову від пропозиції, і буває, що він уже уклав договір з іншою особою. З другого боку, акцептант, упевнений у тому, що своєчасно відправлену відповідь оферент вже одержав, міг приступити до виконання договору і зробити певні витрати. Відповідно до ст. 157 ЦК України, якщо з одержаної із запізненням відповіді про згоду укласти договір видно, що відповідь було надіслано своєчасно, вона визнається такою, що запізнилася, лише в тому разі, коли оферент негайно повідомить другу сторону про одержання відповіді із запізненням [11, с. 153]. У цьому разі запізніла відповідь вважається новою пропозицією. Якщо ж такого повідомлення оферент не зробить, то він повинен виконати укладений договір, або відшкодувати збитки, заподіяні акцептантові у зв'язку з невиконанням договору. Оферент може підтвердити чинність раніше зробленої пропозиції і в тому разі, коли відповідь на неї запізнилася.

Як відзначалося, акцепт має бути повним і безумовним, і тільки тоді він свідчитиме про згоду сторін щодо істотних умов договору

Але нерідко, погоджуючись у принципі укласти договір, друга сторона висуває свої умови або пропонує укласти інший за характером договір. Згода, яка супроводжується застереженнями та контрпропозиціями, не може вважатися акцептом. Тому згідно з ч. 1 ст. 158 ЦК України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах визнається відмовою від пропозиції і в той же час є новою пропозицією. Сторони в цьому разі міняються місцями: акцептант стає оферентом, а оферент - акцептантом, бо на нову пропозицію потрібна згода колишнього оферента[11, с. 155]. Переговори або обмін листами між сторонами можуть тривати довго і завершитись або досягненням згоди щодо умов договору, або не дати бажаного результату.

Важливим є встановлення моменту, з якого договір вважається укладеним. Визначити цей момент можна на основі аналізу статей 155 і 156 ЦК України. Договір вважається укладеним у момент одержання акцепту особою, яка направила оферту. Якщо ж для укладення договору, крім згоди сторін, потрібна передача майна або вчинення іншої дії (реальний договір), то він вважається укладеним з моменту передачі відповідного майна або вчинення певної дії.

3.2. Зміст та умови дійсності

Договір укладається в певній формі: усній, письмовій чи шляхом вчинення конклюдентних дій (ст. 42 ЦК). Коли сторони домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому обумовленої форми, хоч би за законом для даного виду договорів ця форма і не була передбачена. Якщо згідно із законом або угодою сторін договір має бути укладений у письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надіслала. У передбачених законом випадках договір може бути укладений шляхом прийняття до виконання замовлення (ст. 154 ЦК). У нинішніх умовах розширилися технічні можливості вияву волі сторін на укладення договору, зокрема за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку. Можливе використання й інших засобів оформлення договірних відносин, які дають можливість достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором.

Умовами дійсності договору є ряд передбачених законом (прецедентним правом) умов, яким повинен відповідати договір для того, щоб він викликав належні правові наслідки, яких прагнуть його учасники. Законодавство та судова практика зарубіжних країн по-різному визначає умови, яким повинні відповідати договори. Однак за своїм змістом ці вимоги збігаються і в узагальненому вигляді є схожими до тих, що існують у вітчизняній правовій системі.

По-перше, учасники договору повинні бути наділені певним обсягом дієздатності чи бути здатними до вчинення правових актів (активно-правоздатними) та знаходитися в здоровому глузді (англо-американське право). Юридичні особи можуть укладати угоди в межах своєї правоздатності, яка формально в більшості країн є спеціальною, однак її порушення, як вже зазначалося, не завжди призводить до недійсності угоди. Фізичні особи вправі укладати будь-які договори з досягненням повноліття. Окремі договори можуть укладатися неповнолітніми, що мають часткову дієздатність, яка виникає з досягненням певного віку (7 років у ФРН, 15 років у Франції); ще деякі - можуть укладатися неповнолітніми, але стануть дійсними в разі підтвердження їх цими особами після досягнення повноліття. В англо-американському праві будуть вважатися дійсними договори, укладені неповнолітніми, що проживають без батьків та опікунів, або якщо вони пов’язані з придбанням предметів особистого вжитку, розпорядженням створеними ними творами літератури, мистецтва, або договори на виконання музичних творів (усіх жанрів), ролей у кіно, театрі, цирку, договори на виступ у професійній команді чи в комерційних турнірах, якщо ці договори схвалено судом. Договори, укладені особами, що обмежені в дієздатності, не є дійсними, за винятком випадків, коли вони приносять їм тільки вигоду.

Особа, що укладає договір, повинна реально існувати та бути індивідуалізованою в цивільному (торговому) обороті.

По-друге, зміст договору повинен відповідати нормам права, не може суперечити об’єктивному праву, нормам закону (за винятком диспозитивних норм), судової практики, прецедентного права та публічному порядку. Остання вимога закріплена в статтях ФЦК та НЦК і означає, що договір за своїм змістом повинен узгоджуватися з нормами права й суспільної моралі, культурою відносин та іншими загальноприйнятими в даному суспільстві правилами поведінки. У праві Англії та США як аналогічний критерій застосовується законність предмета договору.

Будь-який договір за змістом має відповідати також критерію «доброчинності», який, разом з тим, не одержав єдиного тлумачення в законодавстві чи судовій практиці зазначених країн.

По-третє, для укладення договору потрібна згода сторін, яка повинна бути виражена сторонами безпосередньо одна одній, або їхнім представникам чи іншим уповноваженим на те сторонами особам. Обов’язковим елементом згоди є її вільне виявлення, досягнення її в результаті добровільних переговорів. Тобто ця згода дається добровільно, не під впливом третьої особи або контрагента. Воля учасників на укладення договору має бути справжньою та адекватно вираженою зовні. Тобто зовнішня поведінка учасника під час укладення угоди має відповідати його внутрішній волі, бажанню. Цю вимогу закріплено безпосередньо в нормах ФЦК (ст. 1109) і НЦК (119-124), судовій практиці Англії та США, а також в англійському Законі про введення в оману (1967 р.). Якщо договір укладається внаслідок застосування насильства, реальної протиправної погрози насильством, уведення в оману однієї сторони іншою, помилки щодо істотних фактів чи обставин, або на невигідних для однієї зі сторін умовах з використанням тяжких для неї обставин чи зі зловживанням впливу на неї, то такий договір може бути оспорено в суді та визнано недійсним.

По-четверте, договір має укладатися в певній формі, яка дозволена законом або встановлена як обов’язкова для даного виду договору. Праву зарубіжних країн відомі різні форми укладення договору: конклюдентні дії, усна форма, письмова проста, письмова нотаріальна. У деяких випадках як форма волевиявлення (згода) на укладення договору може розцінюватися мовчання.

В англо-американському праві існують також вже згадані вище договори «за печаткою» і договори «за рішенням суду», що укладаються в особливій формі, яка є єдиною умовою їх дійсності.

Письмова форма є обов’язковою тоді, коли вона передбачена законом. Як правило, вона вимагається в договорах на певну суму, наприклад 500 франків (Франція, ст. 1341 ФЦК), 500 доларів (США, ст. 2-211 ЄТК), або залежить від строку дії договору, або встановлюється для певних видів договорів (неустойка, застава, порука та ін.).

3.3. Розірвання договору: підстави та наслідки

Після укладення договору може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Щоб забезпечити стабільність майнового обороту і впевненість учасників у непорушності взятих зобов'язань, закон (ст. 162 ЦК) забороняє односторонню відмову від виконання зобов'язання або односторонню зміну умов договору, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами.

Зміна договору означає, що зобов'язання сторін діють відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. При розірванні договору зобов'язання сторін припиняються. Зміна і розірвання договору допускаються лише за угодою сторін, якщо інше не передбачено законодавчими актами або договором. Угода про зміну або розірвання договору вчиняється в тій самій формі, в якій був укладений договір, якщо із законодавчого акта, договору або звичаїв ділового обороту не випливає інше.

Окремі правила діють щодо зміни або розірвання господарських договорів між юридичними особами. Відповідно до ст. 11 Арбітражного процесуального кодексу підприємство чи організація, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, надсилає пропозиції про це другій стороні по договору. Сторона, яка одержала таку пропозицію, повинна відповісти на неї не пізніше 20 днів після її одержання. Якщо учасники не досягли згоди щодо зміни або розірвання договору, а також у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення арбітражного суду.

Крім зміни або розірвання договору, допускається й продовження (пролонгація) його дії на новий строк. Так, відповідно до п. 2 ст. 17 Закону України "Про оренду державного і комунального майна" за відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору протягом одного місяця після закінчення його строку він вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Найчастіше продовження дії договору оформляється угодою сторін, вчиненою шляхом обміну листами, телеграмами або іншим способом.

Висновки до 3-го розділу

Договір як зобов’язальне правовідношення виникає внаслідок погоджених дій кількох сторін, що зумовлює певну процедуру його вчинення, яка в усіх правових системах охоплює кілька стадій. Початком договірного процесу є ініціатива однієї зі сторін у вигляді пропозиції іншій стороні (сторонам) укласти відповідну угоду. Якщо така пропозиція адресована конкретним особам і містить усю необхідну для укладання конкретного договору інформацію (істотні умови) та справжній намір сторони укласти договір, то вона вважається офертою і є першою стадією в процедурі укладання договору.

Після укладення договору може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Щоб забезпечити стабільність майнового обороту і впевненість учасників у непорушності взятих зобов'язань, закон (ст. 162 ЦК) забороняє односторонню відмову від виконання зобов'язання або односторонню зміну умов договору, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами.

Зміна договору означає, що зобов'язання сторін діють відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. При розірванні договору зобов'язання сторін припиняються. Зміна і розірвання договору допускаються лише за угодою сторін, якщо інше не передбачено законодавчими актами або договором.

Висновки

У системі континентального права було сформовано «суб’єктивну» та «об’єктивну» теорії договору. Перша розглядає договір як згоду двох чи більшої кількості осіб, спрямовану на встановлення взаємних прав і обов’язків. Сутність договору, згідно із суб’єктивною теорією, полягає у збігу прагнень сторін, що домовляються. Вона базується на концепції свободи особистості, що виникла у ХІХ сторіччі, і передбачає, що кожна людина має право реалізовувати свої інтереси шляхом вільного укладення угоди на найбільш вигідних умовах. Суб’єктивна теорія була поширена на початкових стадіях розвитку капіталізму. З розвитком капіталістичних виробничих відносин свобода договору зазнала значних змін. З’ясувалося, що вільно укладати можна лише ті договори, які відповідають інтересам суспільства. Право дедалі значніше перешкоджає неконтрольованим проявам свободи волевиявлення у договорі. Цей процес розпочався наприкінці ХІХ сторіччя, коли було розроблено об’єктивну теорію договору. Вона меншою мірою, ніж суб’єктивна теорія, базується на збігу свободи сторін у договорі і значно більше уваги надає очікуванням, які повинні випливати з поведінки сторін договору. Об’єктивна теорія договору пояснює вплив держави на процес укладення і виконання договорів, що ґрунтуються на формальній рівності сторін у договорі та свободі їх волевиявлення.

Для повноти визначення поняття «договір» слід відобразити усі значення цього терміна в їх сукупності, об’єднуючи розуміння договору як юридичного факту, як зобов’язального правовідношення і як документа. Оскільки терміни «домовленість», «угода» і «згода» є синонімами, то їх використання в сентенції договору і надалі спонукатиме дослідників до нових спроб визначення сутності договору через ці категорії. Необхідно вказати, що визначення поняття договору через категорію «правочин» може викликати його несприйняття окремими дослідниками, оскільки в ГК взагалі не використовується термін «правочин», а значить, при такому способі визначення сутності договору не буде враховано господарський договір як вид цивільно-правового договору. На нашу думку, визначення договору терміном «юридичний акт» дає змогу відобразити значення договору, як: юридичного факту, адже він створює юридичний стан і спричиняє виникнення правових наслідків (прав і обов’язків сторін); зобов’язального правовідношення, оскільки акт є юридичною формою регулювання відносин сторін; документа, через те, що акт є юридичною формою волевиявлення сторін.

Цивілісти системи загального права вказують на особливу важливість врахування об’єктивного аналізу при укладенні договорів. На думку Р. Тейлора, він виражається у формуванні абсолютно однакових намірів сторін при укладенні договору щодо досягнення кінцевого результату. Оскільки мають на увазі, що сторони не завжди точно можуть зрозуміти наміри одна одної, тому при укладенні договору пропонується зважати на однакове трактування тих чи інших положень договору з метою уникнення в їх взаємовідносинах підміни понять. Отже, право як регулятор відносин у загальному сприймає об’єктивний аналіз і звертає особливу увагу на зовнішні ознаки договору (волевиявлення сторін). Що саме можна вважати такими ознаками? З цього погляду цивільне право здається дуже ліберальним і потенційно відносить до таких ознак усі дії сторін, які так чи інакше вказують на їх бажання укласти договір. Близьким за змістом до об’єктивного аналізу договору в українській цивілістиці є тлумачення змісту правочину, що передбачено у ЦК України (ст. 213) та дозволяє не тільки визначити фактичні наміри сторін договору, але й факт існування самого договору. Формування договору відбувається відповідно до законодавчо установленого порядку, в якому розрізняють стадії укладення договору - оферту і акцепт. Зазначені стадії укладення договору виявляють себе при укладенні всіх цивільно-правових договорів, а тому вони є певними формами вираження волі. Оскільки людська поведінка є комплексним явищем і непросто піддається аналізу, тому при укладенні договору її умовно розділено на окремі керовані правові конструкції, які можуть бути класифіковані, наприклад, оферта, запрошення звернутися з пропозицією про укладення договору, акцепт, контрпропозиція, анулювання оферти чи акцепту.

Із урахуванням викладеного можна зробити висновок, що договір слід визначати як юридичний акт двох і більше осіб, заснований на їх погоджених діях, виражений у вільному волевиявленні, спрямований на досягнення єдиного правового результату, що полягає у встановленні, зміні та припиненні цивільних прав і обов’язків, та зафіксований у встановленій законом формі.

Список використаних джерел

1. Алексеев С.С. Общая теория права. – М.: Юрист, 1995. – 455 с.

2. Буткевич В. Міжнародне право. Основи теорії. – К.: Либідь, 2002. – 608с.

3. Васецький В.Ю. Права людини в романо-германській правовій системі // Держава і право. Юрид. і політ. науки: Зб. наук. пр. – 2004. – Вип. 24. – С. 60 – 66.

4. Голяк Л.В., Мацько А.С., Тюріна О.В. Порівняльне правознавство: Курс лекцій. – К.: МАУП, 2004. – 200 с.

5. Глиняный В. История государства и права зарубежных стран. – Х.: Одиссей, 2003. – Ч. 1. – 832 с.

6. Григонис Э. Теория государства и права. Курс лекций. – СПб.: Питер, 2002. – 320 с.

7. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – Пер. с фр. В.А. Туманова. – М.: Международные отношения, 1997. – 400 с.

8. История новейшего времени стран Европы и Америки: 1945 – 2000. – М.: Простор, 2002. – 480 с.

9. Кельман М. Загальна теорія держави та права зарубіжних країн. – Л.: Новий Світ, 2000. – 584 с.

10. Колодій А.М., Копєйчиков В.В., Лисенков С.Л., Пастухов В.П., Тихомиров О.Д. Загальна теорія держави і права. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – 317 с.

11. Комаров С. Теория государства и права. – М.: Норма, 2003. – 448 с.

12. Корчевна Л.О. Проблема різноджерельного права: Дослід порівняльного правознавства. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2004. – 360 с.

13. Косарев А.И. История государства и права зарубежных стран. – М.: Норма, 2003. – 464 с.

14. Котюк В. Основи держави і права. – К.: Аттика, 2001. – 432 с.

15. Кузнецов В. Международное право. – М.: Юрист, 2001. – 672 с.

16. Мацько А. Міжнародне право. Навчальний посібник. – К.: МАУП, 2002. – 216 с.

17. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник. 2-е вид. –Х.: Консул, 2005. – 656 с.

18. Тимощук О.В. Порівняльний аналіз римських та романо-германських державно-правових інститутів як фактор погляду на періодизацію історії держави та права // Держава і право. Юрид. і політ. науки: Зб. наук. пр. – 2001. – Вип. 13. – С. 86 – 93.

19. Чернецька О.В., Шилінгов В.С. Правові системи сучасності. – Ірпінь, 2003. – 101 с.

загрузка...
Top