Поняття службового злочину і службового суду в кримінальному праві

ВСТУП.

РОЗДІЛ 1. Поняття, види і загальна характеристика злочину в сфері службової діяльності.

РОЗДІЛ 2. Службова особа як суб`єкт злочину в сфері службової діяльності.

2.1. Поняття службової особи в кримінальному праві. Спірні питання про визначення службової особи.

2.2. Кримінологічна характеристика особи яка вчинює злочини в сфері службової діяльності.

РОЗДІЛ 3. Профілактика та заходи протидії злочинам, які вчиняються у сфері службової діяльності.

ВИСНОВКИ.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ.

ВСТУП

Людство впродовж усього свого історичного розвитку неодноразово мало нагоду впевнитись в тому, що будь-які надбання та завоювання цивілізації мають свою, іноді занадто високу, соціальну ціну. Автомобілі принесли нам мобільність у пересуванні, але водночас неймовірно забруднили повітря; всезагальна комп’ютеризація надала нам високий рівень поінформованості, натомість вже зараз майже кожна людина стикається з проблемою зниження зору; величезна кількість органів державної влади та управління нібито зорганізувала процес управління державою в сучасних умовах, при цьому розмножує немов на ксероксі алгоритм взаємодії цих органів із фізичними та юридичними особами, що базується на корумпованості цієї діяльності.

Актуальність: загальновизнано, що зловживання в сфері службової діяльності вважаються невирішеною проблемою у світовому правовому просторі. Ці зловживання впливають на економіку і політику, право та ідеологію не тільки малорозвинених держав, а й світових лідерів. Нині і практики, і вчені погоджуються з думкою про те, що абсолютне викорінення зловживань у службовій сфері, мабуть, неможливе. Наразі головним завданням є локалізація цих протиправних явищ, зменшення їх обсягу та галузей існування.

З огляду на те, що злочинні діяння, скоєні посадовими або службовими особами, пов’язанні, по-перше, із зловживанням владою або службовим становищем, і, по-друге, із корисливою метою або іншою особистою зацікавленістю, вбачається за необхідне приділити особливу увагу формуванню понятійного апарату для ефективної правозастосовчої діяльності в цій галузі. А також з’ясувати питання: чи рівноцінною є суспільна небезпека (одна з головних ознак злочину) при скоєнні правопорушень у сфері службової діяльності особами, які є представниками влади чи службовцями державних органів та установ, й при скоєнні таких самих правопорушень особами, що виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції на підприємствах і в організаціях недержавної форми власності?

Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, – карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років [43,c. 175].

Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, – карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, – караються позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [43, с. 178].

Тяжкими наслідками у статтях 364 – 367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян [43, с. 178].

Будь-яка службова особа, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби із заподіянням істотної шкоди охоронюваним інтересам, повинна нести кримінальну відповідальність. Однак, як відомо, кримінальне матеріальне право не визнає аналогій. Таким чином, службова особа, яка заподіяла шкоду охоронюваним законом інтересам і при цьому діяла в інтересах служби, не вважатиметься такою, що скоїла злочинне діяння.

Не менш актуальним є питання, пов’язанні із обумовленням у законі обов’язкової вказівки на необхідність наявності корисливих мотивів чи інших особистих інтересів чи інтересів третіх осіб при зловживанні владою чи службовим становищем.

Мета: розкрити поняття службового злочину і службового суду в кримінальному праві.

Багатогранність поставленої мети визначає необхідність вирішення таких завдань:

Об`єктом дослідження є службовий злочин.

Предметом дослідження є науково-теоретичне вивчення службового злочину і службового суду в кримінальному праві.

Структура роботи: Робота складається з вступу, 3-х розділів та підрозділів, висновків, списку використаних джерел. Загальний обсяг роботи складає 94 сторінкидрукованого тексту, включаючи списки використаних джерел (50).

РОЗДІЛ 1. Поняття, види і загальна характеристика злочину в сфері службової діяльності

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи виконують вони свої службові обов'язки у державному чи громадському апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах і організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча приналежність органу, характер і сфера його діяльності, обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи і організації. Виконання службовими особами своїх службових функцій у порядку, передбаченому законом та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного і громадського апаратів, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Розділі XVII Особливої частини КК - «Злочини у сфері службової діяльності» - передбачена кримінальна відповідальність за діяння, родовим об'єктом яких є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності. До кола таких діянь КК відносить: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365), службове підроблення (ст. 366), службову недбалість (ст. 367), одержання хабара (ст. 368), давання хабара (ст. 369) і провокацію хабара (ст. 370) [2, с. 214]. Безпосереднім об'єктом кожного із вказаних злочинів виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного і громадського апарату, а також апарату управління окремих підприємств, установ та організацій.

Об'єктивна сторона злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності (далі - службові злочини), характеризується такими ознаками. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) і службова недбалість (ст. 367) можуть бути вчинені як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності [2, с. 216]. Інші злочини вчиняються лише шляхом дії. Однак для всіх службових злочинів (за винятком давання хабара) характерною є наявність безпосереднього зв'язку між діянням, яке вчиняє особа, та посадою, яку вона займає, чи службовою діяльністю, яку здійснює. Інакше кажучи, суспільне небезпечне діяння завжди зумовлене тут службовим становищем службової особи, яка: або

а) використовує його для вчинення злочину, діючи у межах своїх повноважень; або

б) виходить за межі прав і повноважень, наданих їй за посадою; або, нарешті,

в) не виконує або виконує неналежним чином покладені на неї службові обов'язки. При цьому діяння, що створює об'єктивну сторону службового злочину, завжди вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить цілям і задачам, заради досягнення яких функціонує апарат відповідних органів і для виконання яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями. Ця ознака є загальною для об'єктивної сторони будь-якого службового злочину.

Службове підроблення (ч. 1 ст. 366), одержання хабара (ст. 368), давання хабара (ст. 369) і провокація хабара (ст. 370) відносяться до злочинів із формальним складом, об'єктивна сторона яких вичерпується лише вчиненням суспільне небезпечного діяння. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів, передбачених частинами першими статей 364, 365 і 367 КК є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб [2, с. 218].

Істотна шкода може виражатися у заподіянні:

1) матеріальних (майнових) збитків;

2) нематеріальної (фізичної, моральної тощо) шкоди;

3) матеріального збитку у поєднанні з наслідками нематеріального характеру.

1. Згідно з п. З примітки до ст. 364 шкода, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, коли вона в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому матеріальний збиток може бути реальним (наприклад, винний незаконно використовує обладнання підприємства в особистих цілях, що призводить до його амортизації і зношування) або являти собою так звану упущену вигоду (наприклад, винний віддає незаконний наказ про скорочення випуску товарів, що призводить до зменшення прибутку підприємства). Можливе і поєднання реального матеріального збитку та упущеної вигоди. Однак і в цих випадках загальна його сума повинна в сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

2. Питання про те, чи є шкода істотною, якщо вона полягає у заподіянні суспільне небезпечних наслідків нематеріального характеру, вирішується у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи. Судова практика визнає істотною таку шкоду, яка знаходить своє вираження у порушенні та обмеженні конституційних (виборчих, трудових, житлових та інших) прав і свобод людини та громадянина, підриві авторитету та престижу органів державної влади і місцевого самоврядування, в порушенні громадського порядку та громадської безпеки, в створенні таких обстановки і умов, що утруднюють підприємствам, установам та організаціям виконання своїх основних функцій тощо.

Практика визнає шкоду істотною, якщо службова особа, використовуючи своє службове становище, сприяє або потурає вчиненню злочину іншими особами або сама вчиняє (поряд із службовим) інший злочин, або приховує злочин, раніше вчинений нею чи іншими особами. Шкода також є істотною, якщо внаслідок порушення службовою особою своїх службових обов'язків злочин вчиняється іншими особами (наприклад, внаслідок недбалості службової особи її підлеглі незаконно заволодівають майном).

3. Матеріальний збиток може поєднуватися із заподіянням наслідків нематеріального характеру. В такому разі шкода може бути істотною, навіть якщо сума матеріального збитку сама по собі не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Однак для визнання шкоди істотною, як матеріальний збиток, так і супутні йому наслідки нематеріального характеру не можуть враховуватися тут у відриві один від одного і мають оцінюватися в їх єдності.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони службових злочинів із матеріальним складом є причинний зв'язок між вчиненим службовою особою порушенням службових обов'язків і наслідками цього порушення.

Заподіяння істотної шкоди є одним з критеріїв відмежування службових злочинів від дисциплінарних проступків. Якщо істотна шкода як результат відповідних порушень за службою свідчить (за інших умов) про наявність такого злочину, то його відсутність дає підстави розглядати вчинене лише як службовий проступок.

У чотирьох статтях (ч. 2 ст. 364, ч. З ст. 365, ч. 2 ст. 366 і ч. 2 ст. 367) як на кваліфікуючу ознаку, що обтяжує відповідальність, вказано на настання тяжких наслідків. Поняття «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» співпадають за своїм характером, але відрізняються мірою (тяжкістю) заподіяної шкоди[13, с.6]. Тяжкі наслідки також можуть виражатися у спричиненні як матеріального, так і нематеріального збитку.

Якщо тяжкі наслідки полягають у спричиненні матеріального збитку (прямий збиток або упущена вигода), то відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 сума такого збитку повинна у двісті п'ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Кваліфікація за ознакою тяжких наслідків можлива, якщо заподіяно таку шкоду, як аварія, що призвела до загибелі людей або спричинення їм тяжких тілесних ушкоджень; тривала зупинка транспорту або виробничих процесів; дезорганізація діяльності органів влади чи місцевого самоврядування; розвал роботи підприємств, що призвів їх до банкрутства; приховування злочинів, які вчиняються тощо.

З суб'єктивної сторони службові злочини можуть бути вчинені як умисно, так і через необережність. Вина у таких злочинах із формальним складом, як службове підроблення без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 366), одержання хабара (ст. 368), давання хабара (ст. 369) і провокація хабара (ст. 370) можлива лише у формі прямого умислу [13, с.7].

У злочинах із матеріальним складом (статті 364, 365, 367 і ч. 2 ст. 366) вина визначається психічним ставленням винного до самого діяння і до суспільне небезпечних наслідків, які наступили внаслідок його вчинення. У трьох з них діяння може бути вчинено тільки умисно, оскільки у ст. 364 вказується на умисне використання службового становища; у ст. 365 - на умисне вчинення дій, які явно (тобто очевидно для всіх і передусім для самого винного) виходять за межі наданих йому повноважень; а в ст. 366 КК - на завідомо неправдивий характер відомостей, що вносяться в офіційні документи. При вчиненні недбалості (ст. 366) діяння може бути як умисним (коли винний свідомо порушує встановлений законом порядок здійснення службової діяльності), так і необережним (коли винний приймає неправильне управлінське рішення внаслідок, наприклад, відсутності з його боку належної уважності, обачності, в разі невірної оцінки ситуації, що склалася) [13, с.8].

Психічне ставлення службової особи до наслідків його діяння характеризується як умисною, так і необережною формою вини.

Суб'єктом злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності, може бути тільки службова особа, тобто спеціальний суб'єкт. Відповідно до п.1 примітки до ст. 364 службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Таким чином, до кола службових закон відносить осіб, які:

1) здійснюють функції представників влади або обіймають посади, пов'язані з виконанням

2) організаційно-розпорядчих чи

3) адміністративно-господарських обов'язків.

1. Представниками влади є працівники державних органів та установ, які наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої приналежності або підлеглості. До них відносяться народні депутати України, депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад служби безпеки, працівники кримінальної і податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військові коменданти, начальники гарнізонів та інші. Закон пов'язує визнання особи представником влади не за посадою, яку вона обіймає, а за наявністю у неї владних повноважень. Тому представником влади може бути і рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер) або навіть представник громадської організації (наприклад, член громадського формування з охорони громадського порядку під час виконання ним обов'язків з охорони цього порядку) [33, с.27].

2. Під організаційно-розпорядчими обов'язками слід розуміти функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, дільницею роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності (підбір та розставляння кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо). Такі функції, зокрема, здійснюють керівники міністерств, відомств, державних, колективних або приватних підприємств, громадських організацій, їх заступники та керівники структурних підрозділів або дільниць робіт (наприклад, директор підприємства, президент фірми, завідуючий лабораторією, відділом, начальник цеху, майстер дільниці, виконроб, бригадир, їх заступники тощо) [22, с. 98].

3. Адміністративно-господарські обов'язки включають до себе повноваження з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що полягає у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням цих операцій тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступники, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, відомчі ревізори і контролери тощо [22, с.99].

Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції постійно, а й тоді, коли вона виконує їх тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою. Обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов'язки має бути оформлено відповідним (усним чи письмовим) рішенням - наказом, розпорядженням, постановою, протоколом, довіреністю тощо. Для визнання особи службовою не має значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, отримує за виконання службових обов'язків винагороду чи виконує їх на громадських засадах.

Не є суб'єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, які виконують суто професійні (наприклад, лікар, педагог, адвокат), виробничі (наприклад, водій, робітник) або технічні (наприклад, друкарка, технічний секретар, охоронець, вантажник, сторож) обов'язки. У той самий час, якщо поряд із зазначеними, ці працівники виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки, вони визнаються службовими особами. Наприклад, лікар, який зловживає своїми обов'язками при видачі листів непрацездатності або викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду вчиняють юридичне значущі дії, здатні породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, що дозволяє визнати ці дії організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими, а осіб, які їх вчинюють - службовими.

У статті 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України. Відповідно до цього конституційного положення у п. 2 примітки до ст. 364 встановлено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки [22, с. 101].

Військовослужбовці за службові злочини, що посягають на встановлений порядок несення військової служби, несуть відповідальність за статтями 423, 424, 425 і 426 КК.

При вчиненні службового злочину у співучасті його виконавцями можуть бути лише службові особи, а організатором, підбурювачем чи пособником можуть виступати і приватні особи.

Види злочинів у сфері службової діяльності

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364). Закон визначає зловживання владою або службовим становищем як умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб [22, с. 108].

Об'єктивна сторона цього злочину має три обов'язкових ознаки:

1) використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у певних діях або бездіяльності суб'єкта;

2) настання наслідків у вигляді істотної шкоди правоохоронюваним інтересам;

3) причинний зв'язок між діянням і наслідками.

Повноваження службової особи визначаються її компетенцією, встановленою у відповідних законах, положеннях, статутах та інших нормативних актах, якими регламентуються права і обов'язки особи, яка обіймає ту або іншу посаду або тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконує обов'язки на цій посаді. Тому згідно із законом службовим зловживанням може бути визнане лише таке діяння службової особи, яке визначалося її службовим становищем і було пов'язано із здійсненням нею прав і виконанням обов'язків, якими ця особа наділена відповідно до обійманої посади. Отже, не буде складу цього злочину, якщо службова особа, домагаючись потрібного їй рішення, використовує не свої повноваження, а особисті зв'язки, свій авторитет, дружні або родинні відносини з іншими службовими особами тощо.

Конкретні форми зловживання службовим становищем дуже різні, оскільки воно може вчинятись у різних сферах. Найбільш розповсюдженими з них є:

  • незаконна експлуатація праці підлеглих у власних інтересах;
  • використання службового становища у процесі приватизації державних підприємств; зловживання при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності;
  • нецільове використання фінансових коштів або службових приміщень, обладнання, транспорту;
  • потурання вчиненню злочинів та їх приховування тощо.

У всіх цих та подібних їм випадках зловживання владою або службовим становищем може бути кваліфіковане за ст. 364 лише за умови, якщо відповідальність за таке діяння не передбачена іншими нормами, що містять спеціальні склади цього злочину, об'єктом яких є не загальний порядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини (власність, господарська діяльність, інтереси правосуддя тощо). Так, в Особливій частині КК більше ніж 70 норм (ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ст. 207, ч. 2 ст. 256, ст. 423 та інші), в диспозиціях яких вказано на вчинення злочину з використанням службового становища. Стаття 364 співвідноситься з подібними статтями як загальна і спеціальна норми, тому при вирішенні питання про кваліфікацію застосовується спеціальна норма [22, с. 109].

Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною або змішаною формою вини. Діяння вчиняється тільки з прямим умислом, а щодо наслідків, передбачених частинами 1 і 2 ст. 364 - вина може бути у формі умислу або необережності. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину є мотив:

1) корисливі мотиви;

2) інші особисті інтереси;

3) інтереси третіх осіб.

1. Корисливі мотиви мають місце, коли службова особа, використовуючи своє службове становище, прагне отримати незаконну майнову вигоду від вчиненого внаслідок збагачення або позбавлення від матеріальних витрат. Службове зловживання, вчинене з корисливих мотивів і яке заподіяло майновий збиток, за характером і способом заподіяння такого збитку слід відрізняти від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 191 КК. При службовому зловживанні матеріальна шкода може являти собою як реальний майновий збиток, так і упущену вигоду, тоді як у випадках, передбачених ст. 191, вона виражається тільки у реальному (прямому) збитку. При заволодінні майном (ст. 191) винний незаконно і безвідплатно обертає на свою користь чуже майно, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. При службовому зловживанні (ст. 364) винний хоч і отримує майнову вигоду або позбувається матеріальних витрат, однак це не пов'язано з протиправним і безвідплатним обертанням (вилученням з фондів) майна на свою користь (наприклад, винний приховує шляхом заплутування обліку нестачу, що утворилася внаслідок недбалості, з метою уникнути матеріальної відповідальності) [22, с. 113].

2. Інші особисті інтереси - це прагнення одержати вигоду нематеріального характеру, зумовлене такими мотивами, як кар'єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою в розв'язанні будь-якого питання, приховати свою некомпетентність тощо. До інших особистих інтересів можуть бути також віднесені такі мотиви, як помста, заздрість, пихатість, прагнення уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки в роботі тощо [22, с.114].

3. Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи протиправним шляхом догодити начальству, надати переваги або пільги чи звільнити від передбачених законом обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих чи будь-яких інших осіб [22, с.114].

При кваліфікації діяння за ст. 364 досить встановити наявність хоча б одного з указаних мотивів, їх відсутність свідчить про вчинення лише службового проступку, а в окремих випадках - недбалості.

У частині 2 ст. 364 встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а в ч. З - за вчинення службового зловживання працівником правоохоронного органу. Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. правоохоронними є органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, а також інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції [22, с. 119]. Отже, для кваліфікації за ч. З ст. 364 необхідно, щоб:

а) злочин був вчинений службовою особою;

б) службова особа була працівником правоохоронних органів;

в) в діянні особи були об'єктивні та суб'єктивні ознаки службового зловживання.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 364 - виправні роботи на строк до двох років або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 364 - позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. З ст. 364 - позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна [34, с.367].

Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365). Перевищення влади або службових повноважень - це умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав, чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Об'єктивна сторона цього злочину полягає:

1) в перевищенні влади або службових повноважень шляхом вчинення активних дій, які виходять за межі наданих суб'єкту прав чи повноважень;

2) в заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом інтересам;

3) наявності причинного зв'язку між діянням та його наслідками.

Обсяг прав і повноважень службової особи визначається її службовою компетенцією, яка закріплюється у різних нормативних актах (законах, статутах, положеннях, наказах, інструкціях тощо). Тому, щоб вирішити питання про те, чи виходять дії службової особи за межі наданих їй повноважень, необхідно з'ясувати, яким саме нормативним актом вони регулюються, і які положення цього акту були порушені.

У судовій практиці найбільш характерними випадками перевищення службових повноважень визнаються:

а) вчинення дій, які входять до компетенції будь-якої іншої (а не даної) службової особи;

б) вчинення дій, які могли бути вчинені даною службовою особою, але лише за наявності особливих обставин (в особливих випадках, в особливій обстановці, з особливого дозволу, в особливому порядку);

в) вчинення дій одноосібне, тоді як вони могли бути вчинені тільки колегіально;

г) вчинення дій, на які жодна службова особа і за жодних обставин законом не уповноважена.

З суб'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень характеризується умисною або змішаною формою вини. При цьому діяння може бути вчинене тільки умисно, оскільки службова особа усвідомлює, що її дії явно (тобто безперечно і очевидно для неї самої) вийдуть за межі наданих їй повноважень і бажає цього. Щодо наслідків можлива як умисна, так і необережна форма вини. Мотиви і цілі вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.

У частині 2 ст. 365 встановлена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося:

1) насильством;

2) застосуванням зброї або

3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

1. Насильство може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство може полягати в незаконному позбавленні волі, нанесенні удару, побоїв, легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство - у створенні реальної загрози застосування фізичного насильства щодо потерпілого або його близьких [34, с. 372].

Якщо фізичне насильство при перевищенні влади або службових повноважень виразилося в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень або умисному заподіянні смерті, то дії винного кваліфікуються за ч. З ст. 365 як такі, що призвели до тяжких наслідків і за сукупністю з іншими статтями КК, які передбачають відповідальність за ці злочини. Необережне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження або доведення особи до самогубства охоплюються ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації не потребують.

2. Застосування зброї означає як фактичне використання її вражаючих властивостей для фізичного впливу на потерпілого, так і психічний вплив шляхом погрози заподіяння зброєю шкоди життю або здоров'ю, якщо у потерпілого були реальні підстави побоюватися виконання цієї погрози. Під зброєю у ч. 2 ст. 365 розуміють предмети, призначені для ураження живої цілі. Зброя може бути вогнепальною (нарізною або гладкоствольною), холодною, газовою, пневматичною, сигнальною. Якщо службова особа володіє зброєю незаконно, то її дії потрібно кваліфікувати і за ст. 263 КК [34, с. 373].

3. Під болісними слід розуміти дії, що заподіюють потерпілому особливий фізичний біль та моральні страждання. Вони можуть бути пов'язані з протиправним застосуванням спеціальних засобів (наручників, гумових палиць, сльозоточивих газів тощо), тривалим позбавленням людини їжі, питва або тепла, залишенням її у шкідливих для здоров'я умовах тощо.

Під такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями розуміють умисне приниження його честі та гідності, виражене в непристойній формі.

У частині 3 ст. 365 встановлена відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 365 - виправні роботи на строк до двох років або обмеження волі на строк до п'яти років, або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 365 - позбавлення волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. З ст. 365 - позбавлення волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років [22, с. 124].

Службове підроблення (ст. 366). Під службовим підробленням закон розуміє внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видачу завідомо неправдивих документів [22, с. 124].

Предметом цього злочину є офіційні документи, тобто та інформація, яка зафіксована у формі, передбаченій законом на будь-якому матеріальному носії (папері, магнітної, кіно-, відео- або фотоплівці, дискеті тощо) з метою її зберігання, використання або розповсюдження і яка складається або видається службовими особами від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, а також підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності для посвідчення фактів, що мають юридичне значення, офіційні документи повинні бути складені у відповідній формі і мати всі необхідні реквізити (підпис, штамп, печатку тощо). Офіційними можуть бути визнані і приватні документи за умови, якщо вони передані і знаходяться у веденні (діловодстві) відповідних органів або установ [22, с. 125].

Об'єктивна сторона підроблення може полягати в одній з таких дій:

1) внесення до документів неправдивих відомостей;

2) інше підроблення документів;

3) складання неправдивих документів;

4) видача неправдивих документів.

1. Внесення до документів неправдивих відомостей означає поміщення інформації, що не відповідає дійсності, в справжній документ, який при цьому зберігає всі ознаки і реквізити справжнього.

2. Підроблення документів передбачає повну або часткову зміну змісту документа або його реквізитів шляхом виправлень, підчисток, дописок, витравлювань та іншими подібними способами.

3. Складання неправдивих документів - це повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка не відповідає дійсності.

4. Видача неправдивих документів - це надання фізичним або юридичним особам документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені службовою особою, яка їх видала, чи іншою особою.

Аналіз зазначених дій свідчить, що за способом свого вчинення підроблення може бути матеріальним - внесення різних змін в справжній документ, і інтелектуальним - складання неправдивого за змістом, але справжнього за формою документа.

За частиною 1 ст. 366 злочин визнається закінченим з моменту вчинення вказаних дій незалежно від того, чи спричинили вони наслідки і чи був використаний підроблений документ.

Якщо підроблення було вчинено службовою особою лише як готування до вчинення іншого злочину або винний намагався використати підроблений ним документ для вчинення іншого злочину, але не довів його до кінця з причин, що не залежать від його волі, його дії кваліфікуються за сукупністю - за статтями 366, 14 або 15 і тією статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за відповідний злочин. За сукупністю слід кваліфікувати і випадки, коли підроблений службовою особою документ використовується нею для вчинення іншого закінченого злочину. Однак, якщо підроблення є необхідною ознакою іншого складу злочину (наприклад, ч. 2 ст. 372) або утворює спеціальний склад злочину (наприклад, ч. 2 ст. 158), дії винного додатково кваліфікувати за ст. 366 не потрібно [18, с. 44].

Суб'єктивна сторона підроблення за ч. 1 ст. 366 характеризується тільки прямим умислом, а за ч. 2, де кваліфікуючою ознакою є настання тяжких наслідків, вина щодо останніх може бути умисною і необережною.

Суб'єктом підроблення може бути тільки службова особа. Тому, якщо його вчиняє приватна особа, то залежно від конкретних обставин справи відповідальність наступає за ст. 358 або іншими статтями КК [18, с.44].

У частині 2 ст. 366 встановлена відповідальність за службове підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Тому, якщо винний вчинив службове підроблення, маючи умисел на спричинення тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежали від його волі, дії винного слід кваліфікувати за ст. 15 і ч. 2 ст. 366 - як замах на кваліфікований вид службового підроблення [18, с.44].

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 366 - штраф до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 366 - позбавлення волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Службова недбалість (ст. 367). Недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб [28, с. 359].

Об'єктивна сторона недбалості характеризується:

1) невиконанням (бездіяльність) або неналежним виконанням (дія) службових обов'язків через несумлінне ставлення до них службової особи;

2) настанням наслідків у вигляді істотної шкоди (ч. 1) або тяжких наслідків (ч. 2);

3) причинним зв'язком між неналежною поведінкою по службі та наслідками, що настали.

Вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов'язків, передусім, характеризує злочинну поведінку (дію або бездіяльність) при недбалості. Вона означає, що за наявності об'єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісне, неточно, неповно, поверхнево, несвоєчасно тощо) або взагалі не виконує службові обов'язки, які входять до її компетенції.

Для об'єктивної сторони недбалості необхідно встановити:

а) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи;

б) коло службових обов'язків, покладених на неї цим актом у встановленому порядку;

в) яким способом і які конкретні дії суб'єкт повинен був здійснити за даних обставин;

г) чи мав він реальну можливість виконати ці дії;

д) в чому виразилися допущені ним порушення;

е) і які наслідки вони спричинили.

Суб'єктивна сторона недбалості частіше за все виражається у необережній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Можлива і змішана форма вини - умисел щодо діяння і необережна форма вини щодо наслідків цього діяння. Не виключається недбалість і в тих випадках, коли умисно порушуючи свої службові обов'язки, винний передбачає і хоч не бажає, але свідомо припускає заподіяння істотної шкоди або настання тяжких наслідків (наприклад, цінний вантаж, що прибув на станцію, був розкрадений внаслідок того, що начальник цієї станції хоч і передбачав таку можливість, але не виконав обов'язків і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу має піклуватися вантажоодержувач). У таких випадках недбалість відрізняється від службового зловживання відсутністю у винного мотивів, передбачених ст. 364 КК.

Суб'єктом недбалості може бути тільки службова особа. Однак, якщо вона порушує не службові, а суто професійні обов'язки, її дії не можуть кваліфікуватися за ст. 367 і містять (при наявності інших ознак) склад іншого злочину (статті 131, 137, 140 тощо) [28, с. 360].

У частині 2 ст. 367 встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 367 - штраф від п'ятдесяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 367 - позбавлення волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Одним із найпоширеніших службових злочинів є хабарництво. Хабарництво – це загальне поняття, яке об’єднує одержання і давання хабара. Фактично, хабарництво є передумовою зловживання владою чи службовим становищем. І саме тому нагальними стає питання про визначення, що може вважатися хабаром. Існує думка, що предметом хабара не можуть визнаватись послуги, вигоди немайнового характеру. Не завжди можна з цим погодитись. Річ у тім, що, враховуючи взаємопов’язаність діяльності як державних, так і недержавних юридичних осіб, доволі важко встановити наявність власне майнового характеру наданої послуги. Голова суду, одержавши хабара у вигляді грошей, дає вказівку судді щодо бажаного змісту майбутнього рішення, обіцяючи надати позитивну рекомендацію для обрання цього судді до вищого суду. При цьому підвищення службового положення, безумовно, тягне і позитивні матеріальні зміни. Тож із хабаром у вигляді матеріальних цінностей (грошей) все зрозуміло, а ось як кваліфікувати позитивну рекомендацію? Можливо – як послугу чи вигоду немайнового характеру.

Така сама ситуація складається із визначенням того, за що може даватися хабар. Стаття 368 КК України проголошує, що хабар може бути одержаний “за виконання чи невиконання ...будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища”. Однак, зараз поширеною є “практика” утримання суб’єктами підприємницької діяльності певних державних службовців. Ці можновладці не чинять якихось конкретних протиправних дій, але сприяють реалізації законних прав та інтересів своїх “підопічних”, іноді за рахунок інших суб’єктів господарювання [28, с. 364].

Розглянемо таку ситуацію: державний орган приватизації приймає рішення про проведення приватизації будівлі шляхом викупу за порівняно невисокою ціною акціонерним товариством “Т”, хоча міг би прийняти рішення і про проведення приватизації шляхом аукціону, в якому могло б взяти участь і інше акціонерне товариство “Л”. При цьому державні інтереси тільки б виграли. Це конкретна дія чи заступництво з використанням службового становища?

Вважаємо за необхідне уточнити в кримінальному законі це формулювання і привести його у відповідність із сучасним станом корумпованості державних органів. Адже недосконалість законів дає змогу державним службовцям здійснювати кримінально-карані діяння, не побоюючись настання відповідальності.

Хабарництво включає в себе три самостійних склади злочину:

  • одержання хабара (ст. 368),
  • давання хабара (ст. 369),
  • і провокацію хабара (ст. 370).

Одержання хабара (ст. 368) - це одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища [28, с. 366].

Хабар як предмет цього злочину - це незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, в тому числі вилучене з вільного обороту (гроші, в тому числі в іноземній валюті, цінні папери, матеріальні цінності), право на майно (документи, що дають право на одержання майна або право вимагати виконання майнових зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них або від права на майно, безкоштовне надання послуг майнового характеру тощо) [28, с. 366].

Послуги, пільги і привілеї, що не мають матеріального змісту, не можуть визнаватися предметом одержання хабара. Не може розглядатися як хабар і надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання як хабар майна, збут, придбання або зберігання якого містять склад самостійного злочину (наприклад, зброї, наркотичних засобів), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів.

Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Способи одержання і давання хабара можуть бути різними, однак можна виділити дві основні форми:

1) просту (відкриту) і

2) завуальовану (приховану).

У першому випадку предмет хабара безпосередньо вручається службовій особі без будь-якого прикриття, а у другому хабар маскується під зовні законну угоду (під виглядом виплати зарплати, премії, гонорару, повернення боргу тощо) і має вигляд цілком законної операції.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа отримала його:

а) за виконання або невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади або службового становища і

б) в інтересах того, хто дає хабар або в інтересах третьої особи. З цих положень закону випливає:

1) за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення;

2) дія або бездіяльність повинні бути пов'язані зі службовим становищем особи.

Причому судова практика відносить до таких не тільки ті, які безпосередньо входять в коло службових обов'язків службової особи, але і ті, які вона хоч і не мала повноважень вчинити, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Об'єктивна сторона злочину вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому не має значення, виконала або, навпаки, не виконала службова особа обіцяні нею дії (бездіяльність). Для складу цього злочину не має значення також і те, чи мала намір службова особа виконати або ні обіцяні дії (бездіяльність). Не впливає на кваліфікацію і та обставина, чи передали хабар до вчинення службовою особою зумовлених хабаром дій (бездіяльності) - так званий хабар-підкуп, або після їх вчинення - хабар-винагорода.

Якщо незаконна винагорода була одержана у зв'язку з виконанням особою не службових, а суто виробничо-професійних обов'язків, склад одержання хабара відсутній. За наявності необхідних умов такі дії кваліфікуються за ст. 354 КК.

Якщо вчинені службовою особою за хабар дії (бездіяльність) самі по собі є злочинними (службове зловживання, підроблення тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю.

Під інтересами особи, яка дає хабар, або інтересами третіх осіб розуміють різні інтереси (підвищення по службі, одержання нагороди, майна тощо) як того, хто сам дає хабар, так і будь-яких інших фізичних або юридичних осіб.

Одержання хабара визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара. При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб і як фактично був використаний предмет хабара. Якщо службова особа лише створювала умови (підшуковувала співучасників, обговорювала суму і місце вручення хабара тощо) або виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не отримала його з причин, що від її волі не залежали, вчинене слід кваліфікувати як готування до одержання хабара або замах на цей злочин.

Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб'єктивної сторони цього злочину є наявність тісного зв'язку між умислом одержувача хабара і того, хто дає хабар, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара.

Якщо особа, яка передає службовій особі незаконну винагороду, не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона забов'язана сплатити штраф), то і службова особа за одержання хабара відповідати не може. За наявності для цього підстав вона може нести відповідальність за інший злочин (службове зловживання, обман покупців і замовників тощо). Дії службової особи, яка отримала гроші або інші цінності ніби для передачі їх іншій службовій особі як хабар, а насправді мала умисел їх привласнити, слід кваліфікувати не як одержання хабара, а як шахрайство (ст. 190) і службове зловживання (ст. 364), а за наявності для цього підстав і як підбурювання до замаху на давання хабара (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ст. 369).

У частині 2 ст. 368 передбачені такі кваліфікуючі ознаки злочину:

1. Одержання хабара у великому розмірі. Відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 таким слід вважати хабар, розмір якого у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Великим хабар є і тоді, коли службова особа систематично отримує хабарі дрібними сумами (так звані «побори», «такси», «данина»), але вчинене охоплюється єдиним умислом винного, спрямованим на незаконне збагачення у великому розмірі і, отже, являє собою продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32). Якщо умисел був спрямований на одержання хабара у великому розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, була отримана лише частина зумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у великому розмірі [34, с. 372].

2. Одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно з п. 2 примітки до ст. 368 до таких відносяться особи, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць [34, с. 372].

3. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб. Виходячи з положень ч. 2 ст. 28, яка не вимагає для цієї форми співучасті обов'язкового співвиконання, одержання хабара за попередньою змовою групою осіб має місце там, де у вчиненні злочину брали участь дві або більше службових особи, які домовилися про спільне одержання хабара або до, або після надходження пропозиції про давання хабара, але до його отримання. При цьому не має значення, як були розподілені ролі між співучасниками і чи всі вони або один (чи деякі) з них мали б виконати (не виконати) дії, зумовлені хабаром. Злочин є закінченим з моменту прийняття хабара хоча б одним з учасників групи. Якщо кожний з учасників групи усвідомлював, що хабар одержаний у великому або особливо великому розмірі, то всі несуть відповідальність за це діяння незалежно від того, в якому розмірі отримав хабар кожний з них особисто [34, с. 373].

4. Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 і має місце тоді, коли згідно з п. З примітки до ст. 368 особою раніше вчинено одержання чи давання хабара.

Одержання службовою особою одного хабара в декілька прийомів не утворює повторності, як і одержання хабара одночасно від двох або більше осіб. Однак, одночасне одержання хабара від кількох осіб визнається повторним, якщо хабар передається за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожної з них і службова особа усвідомлює цю обставину.

5. Одержання хабара, поєднане з вимаганням. У пункті 4 примітки до ст. 368 вимаганням хабара визначається як вимога службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів [34, с. 375].

Для вимагання хабара характерні такі особливості:

а) ініціатором давання-одержання хабара завжди виступає службова особа - хабароодержувач;

б) вимога давання хабара носить або характер прямої (відкритої) погрози, або певним чином маскується, але при цьому створюються умови, що переконують того, хто дає хабар, в наявності реальної небезпеки заподіяння шкоди його законним інтересам і необхідності в зв'язку з цим дати хабар;

в) погроза спрямована на адресу лише законних прав і охоронюваних законом інтересів того, хто дає хабар;

г) дії (бездіяльність), вчиненням яких погрожує службова особа, зумовлені її службовим становищем.

За частиною 3 ст. 368 відповідальність настає за одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Особливо великий розмір хабара визначається в п.1 примітки до ст. 368 сумою, яка у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Питання кваліфікації одержання хабара за цією кваліфікуючою ознакою вирішуються аналогічно тим, які були викладені щодо великого розміру хабара.

До службових осіб, які займають особливо відповідальне становище п. 2 примітки до ст. 368 відносить тих з них, які зазначені в частині першій ст. 9 Закону України «Про державну службу», та осіб, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 368 - штраф від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 368 - позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна; за ч. З ст. 368 - позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна [2, с. 228].

Зазначимо, що недостатньо врегульованими на сьогодні є і питання, пов’язані із правовою кваліфікацією протиправних дій, пов’язаних із провокацією хабара, тобто свідомим створенням службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара. Частина 2 ст. 370 КК України передбачає відповідальність за провокацію хабара, вчинену службовою особою правоохоронних органів.

При цьому постає дві проблеми. По-перше, не зовсім зрозуміло чому особлива відповідальність передбачена саме для працівників правоохоронних органів. Чи не менш небезпечною є провокація хабара, вчинена службовою особою судових органів? По-друге, невирішеною лишається ситуація, коли провокація хабара здійснюється оперативними працівниками правоохоронних органів, які не є службовими особами. Всім відома регулярна оперативна операція “Чисті руки”, яка провадиться і під час екзаменаційних, вступних кампаній у вищих навчальних закладах, і щодо керівних органів суб’єктів підприємницької діяльності, і в інших випадках. Дії, які складають об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 370 КК України, під час такої операції здійснюють оперативні працівники органів внутрішніх справ, податкової міліції. Тож під дію цієї статті вони не підпадають. Крім того, злочинність діянь, здійсненних оперативними працівниками в ході спецоперацій виключають статті 41, 43 КК України [2, с. 229].

Слід натомість зазначити, що такі дії суттєво порушують конституційні права та законні інтереси громадян, адже останні опиняються у заздалегідь спланованій ситуації пропонування або одержання хабара.

Зауважимо, що новий Кримінальний кодекс України не передбачає такого окремого складу злочину, як посередництво в хабарництві. В певній мірі це правильно. Адже посередник найчастіше знає за що, тобто за яку “частку” він здійснює посередництво. Тим більше, якщо така діяльність фактично здійснюється майже на легальній основі. Зараз великого поширення набуває термін “юридичне підприємництво”. Означає він те, що певна категорія юристів, а точніше, спеціалістів у галузі права, надає платні послуги з вирішення різноманітних питань у судових і правоохоронних органах [38, с.80]. Не секрет, що такі послуги найчастіше надають юристи, які самі нещодавно працювали в органах внутрішніх справ, у прокуратурі, в податкових інспекціях та в судових органах. Їх зв’язки із службовими особами зазначених державних установ є усталеними і фактично являють собою типовий приклад корумпованості різних гілок влади.

Незважаючи на поширеність такого явища, держава не поспішає врегулювати ринок юридичних (не консультативних) послуг, закріпивши це право, як і у всьому світі, тільки за адвокатами, що мають спеціально надані повноваження на здійснення правозахисної діяльності. Така ситуація сприяє зміцненню організованої злочинності, корумпованості державної влади, що врешті-решт призводить до формування злочинної влади в державі.

Особливої уваги заслуговує вчинення службових злочинів працівниками правоохоронних і судових органів. Адже саме ці органи – остання інстанція, куди може звернутись особа за законністю та справедливістю. Особливо небезпечним є зловживання або перевищення влади та службових повноважень у так званих дискреційних ситуаціях. Це ситуації, в яких службова особа може вирішити те чи інше питання на свій розсуд, не порушуючи закону: затримати особу чи ні; обрати запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд або взяти під варту; в апеляційній інстанції скасувати вирок чи залишити його в силі. Ось в таких ситуаціях і виявляється величезне поле для маніпулювання службовими повноваженнями та отримання незаконної винагороди у вигляді хабарів.

Безумовно, така ситуація потребує негайного врегулювання. Вбачається доречним застосування системи заходів, спрямованих на боротьбу із злочинами в сфері службової діяльності, яка має складатися з таких етапів:

- вдосконалення законодавства, що врегульовує боротьбу із службовими злочинами;

- виявлення, розслідування і розгляд фактів вчинення службових злочинів;

- поновлення порушених цими злочинами законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб;

- контроль за дотриманням законодавства службовими особами всіх рівнів.

Давання хабара (ст. 369) нерозривно пов'язано з його одержанням і полягає в передачі службовій особі матеріальних цінностей, права на майно або у вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання (невиконання) в інтересах того, хто дає хабар або третіх осіб, дій з використанням службового становища [38, с.83].

Предмет давання і одержання хабара повністю співпадає. Хабар може передаватися в будь-якій формі - відкритій або завуальованій.

Об'єктивна сторона цього злочину вичерпується самим фактом передачі хабара, тому для кваліфікації не має значення, хто є власником матеріальних благ, що передаються як хабар, - той, хто його дає, або інші особи; діє він з власної ініціативи або від імені (за дорученням, проханням) та в інтересах інших осіб; чи є ці особи фізичними або юридичними. Якщо предмет хабара викрадений або здобутий іншим злочинним шляхом, дії того, хто дає хабар, кваліфікуються за сукупністю.

Давання хабара є закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б його частини. Якщо запропонований хабар не прийнятий, відповідальність настає за замах на давання хабара.

З суб'єктивної сторони давання хабара вчиняється тільки з прямим умислом, причому винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар.

Суб'єктом цього злочину може бути як приватна, так і службова особа. Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, вона несе відповідальність і за ст. 364 КК.

Кваліфікуючою ознакою давання хабара є повторність (див. п. З примітки до ст. 368).

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 369 - штраф від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п'яти років; за ч. 2 ст. 369 - позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

У частині 3 ст. 369 сформульовані умови звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар.

Закон називає дві таких умови:

1) якщо стосовно особи, яка дала хабар, мало місце його вимагання;

2) якщо мала місце добровільна заява особи про давання нею хабара.

Щодо цієї ознаки в ч. З ст. 369 зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

Таким чином, для звільнення особи від кримінальної відповідальності тут необхідно, щоб:

а) заява була зроблена до органу, наділеному правом на порушення кримінальної справи. Закон не вимагає, щоб особа, яка дала хабар, особисто з'явилася до цього органу, тому вона може зробити заяву шляхом надсилання листа поштою, по телефону, через родичів, начальника тощо;

б) заява повинна бути зроблена до порушення кримінальної справи саме щодо особи, яка дала хабар;

в) заява повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи. Однак, уявляється, що законодавець мав на увазі не сам по собі факт (момент) порушення справи, а обізнаність про це того, хто дав хабар;

г) заява повинна бути добровільною і може бути зроблена з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, що відповідним органам стало відомо про факт давання хабара;

д) звільненню від відповідальності підлягає тільки той, хто дав хабар (виконавець давання хабара). Інші співучасники підлягають відповідальності на загальних підставах [38, с.85].

Провокація хабара (ст. 370) - це свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара [38, с.86].

З об'єктивної сторони провокація хабара полягає в штучному створенні службовою особою таких обставин і умов, що зумовлюють або пропозицію, або одержання хабара. Способи провокації можуть бути самими різними (натяки, пропозиції, поради, рекомендації, умовляння тощо). Тому є підстави вважати, що злочин, передбачений ст. 370, є, як правило, різновидом підбурювання, виділеного в спеціальну норму щодо хабарництва. Однак провокація матиме місце і за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, діючи при цьому потайки (лише натяками, поволі, нишком).

Те, що давання чи одержання хабара відбулися у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто дав чи одержав хабара. Якщо ж службова особа не тільки спровокувала давання чи одержання хабара, але й організувала вчинення цих злочинів чи сприяла їхньому вчиненню, її дії слід додатково кваліфікувати і як співучасть у хабарництві за ст. 27 і статтями 368 і (або) 369 КК.

Провокація хабара може бути вчинена тільки шляхом активних дій, спрямованих на створення обставин і умов, що обумовлюють пропозицію чи одержання хабара, і визнається закінченим злочином з моменту вчинення цих дій незалежно від того, чи було фактично передано або одержано хабар.

З суб'єктивної сторони винний діє тільки з прямим умислом (завідомо, свідомо), керуючись при цьому різними мотивами (помста, кар'єризм, заздрість, пихатість, прагнення уславитися як «борець» з корупцією, поліпшити показники в роботі тощо) і переслідуючи спеціальну мету - викрити того, хто дав або взяв (або того та іншого) хабара.

Суб'єктом провокації хабара є тільки службова особа. Коли приватна особа схиляє іншу особу до одержання чи давання хабара, вона відповідає за підбурювання до злочину за ч. 4 ст. 27 і за статтями 368 або 369 КК.

Від провокації хабара слід відрізняти випадки законного викриття хабарництва (так званий «контрольований хабар»), коли внаслідок заяви особи, якій службова особа пропонує дати хабар або у якої вимагає його, або через заяву службової особи, якій пропонують хабар, здійснюється оперативна діяльність для викриття хабарництва.

У частині 2 ст. 370 передбачена відповідальність за провокацію хабара, вчинену службовою особою правоохоронного органу.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 370 - обмеження волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років; за ч. 2 ст. 370 - позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

РОЗДІЛ 2. Службова особа як суб`єкт злочину в сфері службової діяльності

2.1. Поняття службової особи в кримінальному праві. Спірні питання про визначення службової особи

У примітці до статті 364 Кримінального кодексу України зазначено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням [44, с.73].

У вищезазначеній примітці до статті 364 вказаного Кодексу до службових осіб віднесено дві категорії осіб:

– особи, які здійснюють функції представників влади;

– особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки або виконують такі обов’язки за. спеціальним повноваженням.

Особи, які наділені владними повноваженнями, постійно мають можливість зловживати наданою владою. Лише закон та моральні якості цих осіб стоять цьому на заваді. Але статистика свідчить, що кількість посадових злочинів постійно збільшується.

Зазначимо, що Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. № 2341-III (далі – КК України) використовує термін “службова особа”, яке за своїм змістом є тотожним поняттю “посадова особа”, що застосовувалося у Кримінальному кодексі Української РСР від 28 грудня 1960 р. № 1960 р. № 8249/1999 [13, с. 16].

Визначення “службового злочину” тісно пов’язане з терміном “службова особа”. Слід зауважити, що останній широко застосовується як у вітчизняному, так і в зарубіжному законодавстві, проте в дещо різних значеннях [13, с.17].

Так, у ст. 364 КК України закріплено, що службовими є особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади, а також посідають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки на основі спеціальних повноважень.

Необхідно відзначити, що службовими особами можуть визнаватися й такі особи, котрі посідають відповідні посади чи виконують відповідні функції в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних підприємствах, в установах і організаціях, підприємствах приватної чи колективної форм власності тощо.

Громадянин як суб’єкт підприємницької діяльності може визнаватися службовою особою, коли у нього реально виникає можливість виконання обов’язків, зазначених у визначенні “службова особа” (п. 1 примітки до ст. 364 КК України) [2, с. 311].

Власник приватного підприємства, який не має найманих працівників, не може визнаватися службовою особою.

У кримінальному законі деяких країн англосаксонської системи права при визначенні суб’єктів посадових злочинів виділяють такі категорії осіб:

- “посадові особи” (термін “посадова особа” більш точно відповідає перекладу з мови оригіналу ніж “службова особа”);

- “особи, яких обрали посадовими особами”.

Прикладом може слугувати законодавство США. Згідно з параграфом 201 ст. 11 “Хабарництво, підкуп або конфлікт інтересів” розділу 18 Зводу законів США поняття “посадова особа” означає, що нею є член Конгресу, делегат або член парламентської комісії; службовець чи співробітник; особа, яка діє від імені США чи будь-якого міністерства, відомства або уряду США, включаючи округ Колумбія, при цьому має відповідну офіційну функцію за повноваженням відповідного міністерства, відомства або уряду. В американському законодавстві під терміном “особа, яку обрали посадовою особою” розуміється особа, що призначена на посаду, або офіційно поінформована про призначення на посаду особа [44, с.74].

Ні в кого не виникає сумнівів, що службові злочини посідають одне з провідних місць серед груп злочинів, що вчиняються в нашій державі. Про це свідчить і статистика правоохоронних органів.

Так, за перші шість місяців 2003 р. у сфері освіти виявлено 623 факти вчинення корисливих злочинів, з яких 424 – у сфері службової діяльності, зокрема, 263 з них – хабарництво. До кримінальної відповідальності притягнуто 268 осіб, в яких вилучені гроші та матеріальні цінності на суму 2,55 млн. грн., накладено арешт на майно на суму близько 753 тис. грн. [44, с. 75].

Значного поширення набуло зловживання службовим становищем. На практиці цей злочин часто пов’язаний з іншим злочином – підробкою документів. Щодо найбільш розповсюджених сфер учинення даної групи злочинів, то ними є такі:

- освіта;

- економіка;

- медичне обслуговування населення;

- правоохоронна діяльність.

Дослідження Українського інституту соціальних досліджень і центру “Соціальний моніторинг”, які опубліковані в січні 2003 р., свідчать, що 44% опитаних у 2002 р. хоча б раз давали хабара або обдаровували посадових осіб. Зокрема, 74% респондентів давали хабарі медичним працівникам, 25% – автоінспекторам, 24% – працівникам освіти. У цьому списку посадовців, які отримували хабарі, фігурують також працівники комунальної сфери, телефоністи, податківці, судді та митники. У дослідженні взяли участь майже 3000 осіб, із них 23% вважають додаткову оплату послуг службовців припустимою [49, с. 124].

Найбільш поширеними злочинами, зокрема в сфері правоохоронної діяльності, є зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), службове підроблення (ст. 366 КК), службова недбалість (ст. 367 КК), одержання хабара (ст. 368 КК) [49, с. 124].

Зазначимо, що доволі часто суд одночасно із зазначеними статтями застосовує до правопорушників ст. 357 КК України.

Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. № 2341-III

Розділ XV

Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян

Стаття 357. Викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження

1. Викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, – караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років [49, с. 125].

Розділ XVII

Злочини у сфері службової діяльності

Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем

1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, – карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років [2, с. 305].

Стаття 366. Службове підроблення

1. Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, – карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років [2, с. 306].

Проаналізуємо конкретний приклад.

7 жовтня 2003 р. вироком Оболонського районного суду м. Києва засуджено двох працівників ГУ МВС України за ч. 1 ст. 357; ч. 1 ст. 364; ч. 1 ст. 366 КК України. До них застосовано Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. № 1131-IV (далі – Закон про амністію), тому цих осіб було звільнено від основного та додаткового покарання.

30 грудня 2003 р. Апеляційний суд м. Києва вирок районного суду скасував у частині застосування до засуджених Закону про амністію, ухвалив новий вирок і застосував до засуджених ст. 75 КК України.

Зазначимо, що суд, звільняючи особу від покарання, кваліфікує її дії, тобто аналізує юридичний склад злочину.

Розглянемо склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України. Цей злочин належить до злочинів проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (розділ XV КК України). Хоча законодавець даний злочин і не відносить до службових, він може мати до них пряме відношення. Так, на нашому прикладі ч. 1 ст. 357 КК України застосовують паралельно зі статтями 364 й 366 КК, що передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, а також службове підроблення.

Головне питання, яке постає під час застосування даної статті (якщо суб’єкт злочину – службова особа), – чи можливе її застосування паралельно зі статтями 364, 366 КК України.

Практика вирішує його на користь паралельного застосування. Теорія ж ставиться до нього неоднозначно.

Проаналізуємо юридичний склад злочину на згаданому прикладі.

Родовим об’єктом злочинів, передбачених розділом XV КК України, є певна група суспільних відносин, що виникають між органами державної влади, органами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян і фізичними особами у зв’язку із здійсненням адміністративно-розпорядчих функцій з метою захисту прав, свобод і законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Безпосереднім об’єктом розглядуваного злочину є встановлений законодавством порядок ведення обігу і використання офіційних документів. Так, один із засуджених вчинив знищення та заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем офіційного документа.

Предметом даного злочину є офіційний документ. У нашому випадку – це постанова про порушення кримінальної справи.

Зазначимо, що документ – це належним чином оформлений матеріальний носій будь-яких відомостей (на папері, фото-, кіно-, аудіо-, відеоплівці), призначений для посвідчення юридично значимих фактів і подій.

Офіційним є той документ, що посвідчує факти, що мають юридичне значення або використовуються для посвідчення таких фактів підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності, громадянами – підприємцями, приватними нотаріусами та іншими особами.

До офіційних документів належать: паспорт особи, свідоцтво про народження, смерть, одруження; постанови, ухвали, рішення компетентних державних органів (прокуратури, суду, міністерств, відомств тощо). Офіційними документами організацій недержавної форми власності є, наприклад, доручення, свідоцтво.

Об’єктивна сторона злочину полягає в різних формах незаконного вилучення і заволодіння зазначеними предметами: викрадення їх будь-якими ненасильницькими способами, а так само шляхом привласнення, вимагання, шахрайства, зловживання службовим становищем, а також їх знищення, пошкодження чи приховування.

Під викраденням розуміють вилучення будь-яким способом документів, штампів, печаток, крім заволодіння ними шляхом привласнення, шахрайства, зловживання особи своїм службовим становищем або вимагання.

Знищення – це приведення документів, штампів, печаток у стан, коли вони втрачають властивість бути носієм зафіксованої на них інформації (повне фізичне знищення, наприклад, шляхом спалювання, травлення кислотою чи іншими рідкими речовинами, розбивання, роздавлювання або розривання; стирання тексту документа з неможливістю його відновлення; інше знищення зафіксованої інформації, наприклад, стирання магнітного запису, залиття фарбою) [50, с. 266].

Пошкодженням вважається приведення документів, штампів, печаток у стан, непридатний для їх подальшого використання за цільовим призначенням або часткової втрати зафіксованої в них інформації (відірвана частина документа, зрізана частина літер на штампі тощо).

Приховування – це переміщення документів, штампів, печаток з місця, де вони знаходяться, в інші місця, що позбавляє підприємство, установу, організацію чи громадян можливості використовувати документи, штампи і печатки за їх цільовим призначенням.

Змістом цієї статті КК не охоплюється застосування у процесі вилучення предмета насильства і вимагає додаткової кваліфікації залежно від суб’єкта злочину (приватна чи службова особа).

Об’єктивною стороною розглядуваного злочину є заволодіння, часткове знищення протоколів допиту свідків. Часткове знищення полягає в тому, що не весь документ приводиться у стан, який повністю і назавжди виключає його використання за цільовим призначенням, а лише частина даного документа.

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 357 КК України, може бути як приватна, так в деяких випадках і службова особа (у випадку заволодіння офіційними документами шляхом зловживання службовим становищем).

Суперечності, що є в теоретичному осмислені даної статті, породжені саме визначенням суб’єкта злочину.

Так, у науково-практичному коментарі КК України під редакцією С.С. Яценка зазначається, що суб’єктом даного злочину є приватна особа, яка досягла 16-річного віку.

У науково-практичному коментарі КК України під редакцією М.І.Мельника, М.І. Хавронюка наголошується, що суб’єкт злочину загальний. Натомість суб’єктом заволодіння документами, штампами, печатками шляхом зловживання службовим становищем може бути лише службова особа.

У підручнику з кримінального права, допущеного Міністерством освіти і науки України, визначено, що суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа при досягненні 16-річного віку. Вчинення подібних дій службовою особою з використанням свого службового становища тягне відповідальність за службове зловживання за ст. 364 КК.

Вважаємо, що суб’єктом розглядуваного злочину є службова особа, а саме – слідчий СУ ГУ МВС України.

Суб’єктивною стороною злочину є прямий умисел, з яким діяла особа.

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є мотив. У наведеному прикладі слідством встановлено, що засуджений, який вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, здійснював порушення закону в особистих інтересах на користь третіх осіб.

Наостанку зазначимо, що особливістю групи злочинів, відповідальність за які передбачається розділом XVII особливої частини КК України, є спеціальний суб’єкт – службова особа (за винятком такого злочину, як давання хабара, передбаченого ст. 369 КК України) [22, с. 150].

На практиці зазвичай виникає багато суперечностей щодо того, чи можна вважати ту чи іншу особу службовою. Зокрема, виникає необхідність з’ясувати питання чи наділена дана особа організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов’язками. Цієї проблеми не виникає, коли службова особа виконує свої функції на підставі посадової інструкції, де зазначено, які саме обов’язки на неї покладені

2.2. Кримінологічна характеристика особи яка вчинює злочини в сфері службової діяльності

У розділі І Конституції України (ст. 3, ч. 2 ст. 19) знайшли своє закріплення два фундаментальних принципи правової держави, на яких має будуватися вся правова система України, зокрема:

1. Людина її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

2. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Те, що дотримання наведених положень є фундаментом для правової держави не потребує чергового доведення. А ось на деякі моменти, пов’язані з подальшим розвитком та реалізацією даних конституційних принципів, зокрема, у кримінальному законодавстві України, на мій погляд, увагу звернути слід.

Статтею 364 Кримінального кодексу України (далі – КК України) встановлена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем. Закріплення цієї статті у Кодексі є кримінально-правовою гарантією дотримання і захисту прав фізичних та юридичних осіб, забезпечення нормальної управлінської діяльності державного апарату та діяльності підприємств, установ, організацій різних форм власності.

Порушуючи встановлені законом межі своєї діяльності, не виконуючи або неналежним чином виконуючи свої обов’язки, „зловживаючи”, службові особи, як це зазначено у багатьох законодавчих актах, „притягуються до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної та кримінальної відповідальності згідно з чинним законодавством” (ст. 38 Закону України „Про державну службу” від 16 грудня 1993 р. № 3723-XII зі змінами, ч. 1 ст. 12 Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” від 26 січня 1993 р. № 2939-XII зі змінами, ч. 2 ст. 13 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. № 509-XII зі змінами тощо) [36, с.79].

Наприклад, ст. 7 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р. № 356/95-ВР зі змінами передбачено притягнення службової особи до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних діянь, якщо вони не містять складу злочину, що має наслідком накладення штрафу від 25 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і звільнення з посади або інше усунення від виконання функцій держави. Крім того, таким особам забороняється займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років з дня їх звільнення.

Однак у випадку, коли наведеними діяннями службової особи заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам, ст. 364 КК України встановлена кримінальна відповідальність. Відповідно до ч. 3 ст. 364 КК України істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [43, с. 277].

Слід зазначити, у ст. 364 КК України знайшли своє втілення принципи гуманізму та економії кримінально-правової репресії. Законодавцем суттєво підвищена межа, що відокремлює адміністративну відповідальність службової особи від кримінальної відповідальності. Наприклад, у ст. 165 КК УРСР (1960 р.) “Зловживання владою або посадовим становищем”, що діяв аж до 1 вересня 2001 р., така межа встановлювалась всього у 5 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за що можна було отримати покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, а у випадку тяжких наслідків (425 і більше грн.) – від 5 до 8 років [43, с. 278].

З прийняттям нового КК України ситуація суттєво змінилась. Погодьтесь, що за істотну шкоду у розмірі 1700 грн. отримати покарання за ст. 364 КК України у вигляді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років, а за тяжкі наслідки зловживання владою або службовим становищем у розмірі 4250 і більше грн. (позбавлення волі від 5 до 8 років) – є більш цивілізованим підходом до вирішення даної проблеми, ніж за радянських часів [43, с. 279].

Крім того, як новела у ч. 3 ст. 364 КК України передбачений особливо кваліфікований склад злочину – зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу, що карається позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

До наведеного слід додати, що у Особливій частині Кримінального закону України законодавцем закріплено більше ніж 70 норм (ч. 2 ст. 149, ч. 1 ст. 154, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 211, ч. 2 ст. 256, ст. 423 та інші), в диспозиціях яких вказано на вчинення злочину з використанням службового становища, що також є позитивним моментом для захисту прав і свобод та законних інтересів людини і громадянина, юридичних осіб у різних правовідносинах з службовими особами та сферах діяльності. Наприклад, у ч. 3 ст. 176 КК України встановлена кримінальна відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, вчинене службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Стаття 364 КК України співвідноситься з наведеними та подібними іншими статтями як загальна і спеціальна норма. Таким чином, вона має застосовуватись на всі можливі випадки зловживань службових осіб, коли відповідно відсутня спеціальна кримінально-правова норма.

Вочевидь, що зазначені новели будуть додатковим важелем кримінально-правового характеру для дотримання службовими особами принципу діяти лише в межах своєї компетенції і в передбачений Конституцією України та законами спосіб. Водночас зміст диспозиції ст. 364 КК України, а також практика її застосування (зокрема, судова) свідчить про певну недосконалість даної статті, на чому доцільно зупинитись більш детальніше.

Відповідно до ст. 364 КК України до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем може притягатись лише службова особа (спеціальний суб’єкт).

Визначення поняття “службової особи” дається у частинах 1, 2 примітки до ст. 364 КК України, відповідно до якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами в КК України, на відміну від КК УРСР (1960 р.), також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують вказані обов’язки. Аналогічні положення також відображено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5 [49, с. 127].

Водночас у ст. 2 Закону України “Про державну службу” дається дещо інше визначення схожого терміна “посадова особа”. Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою в КК України не передбачено. Крім того, КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу” недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями”.

Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, оскільки це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України. Хоча, існуюче різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу”), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші [49, с. 128].

Крім того, поширена у чинному законодавстві України гра слів „службова особа – посадова особа – державний службовець” і відтак різне тлумачення даних понять, зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб’єктом службових злочинів. Наприклад, уже згадуваний Закон України „Про державну податкову службу в Україні” оперує всіма поняттями одночасно „посадова особа органу державної податкової служби”, “посадова особа податкової міліції”, „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. А от Закон України „Про державну службу” вживає поняття „посадова особа” та „державний службовець”. Виникає логічне запитання, чи є суб’єктом злочину за ст. 364 КК України, наприклад, посадова особа або державний службовець. У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як “службова особа” за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та чи інша особа є не посадовою, а саме службовою особою). Усі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке буде мати ідентичний зміст у законах [49, с. 128]. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність притягнення до кримінальної відповідальності не службових, а посадових осіб чи державних службовців.

Наразі наведені неоднозначні тлумачення терміна „службова особа” породили неоднозначне розуміння цього поняття, що, між іншим, призводить до проблем і у судовій практиці, коли один суд певну категорію працівників визначає службовими особами і засуджує за службовий злочин, а інший – ні.

Так, Білогірським районним судом Автономної Республіки Крим були визнані службовими особами і засуджені за хабар два контролери енергонагляду, які отримали хабарі за приховування розкрадання електроенергії. Водночас Нововолинський міський суд Волинської області не визнав службовою особою контролера філіалу “Волиньобленерго”, який також одержав хабара за аналогічну бездіяльність. При цьому суд ураховував, що відповідно до Єдиного тарифно-кваліфікаційного довідника робіт та професій робітників, контролери підрозділів та служб енергонагляду адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов’язків не виконують, правом прийняття рішень, обов’язкових для виконання фізичними або юридичними особами не наділені.

Ситуація набула свого апогею, коли відповідне офіційне тлумачення примітки до ст. 364 КК України у зазначеному аспекті було надано Конституційним Судом України. При цьому навіть у Конституційному Суді України не було єдиної думки (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої ст. 164 Кримінального кодексу України 1960 р. (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. № 18-рп/2003). Так, у своєму конституційному поданні громадянин Гулеватий О.І. вважав, що "слідчі та судові органи неоднозначно тлумачать закон про визначення поняття службової особи, яка може бути суб’єктом службового злочину за станом на 1991–1994 рр.". Результатом цієї неоднозначності стало, на його думку, безпідставне визнання його суб’єктом службових злочинів, що призвело до незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності. Як приклад неоднозначного тлумачення і застосування в судовій практиці ст. 164 КК УРСР (1960 р.) громадянин Гулеватий О.І. також наводив протилежні вироки в аналогічних справах.

В аспекті звернення Конституційний Суд України вирішив, що поняттям "службова особа" охоплювалися службові особи підприємств, установ, організацій, зокрема комерційних банків, незалежно від форми власності.

Однак окрему думку у даній справі виклав суддя Конституційного Суду України Вознюк В.Д., зазначаючи, що у Рішенні суд дав розширювальне тлумачення терміна “службова особа”, і наголошуючи на тому, що з таким висновком в аспекті конституційного звернення погодитись не можна. Ще у ч. 1 ст. 6 КК УРСР (1960 р.) було закріплено, що злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв під час вчинення цього діяння. Тому суб’єктом службових злочинів до внесення змін до ч. 2 ст. 164 КК УРСР (1960 р.) Законом України від 28 січня 1994 р. № 3888-12 службові особи підприємств, установ та організацій колективної і приватної форм власності не могли бути, оскільки такі підприємства, установи та організації до громадських законодавцем не віднесені [38, с. 91].

Слід зазначити, що формулювання диспозиції тієї чи іншої статті КК України, що визначає відповідне діяння як злочин, містить у собі набір ознак, за наявності яких і можливе притягнення до кримінальної відповідальності. За відсутності хоча б однієї такої ознаки (час, місце, обстановка, особливості суб’єкта злочину, мотив вчинення злочину, істотна шкода тощо), діяння автоматично не можна вважати злочином.

Диспозиція ст. 364 КК України, як і диспозиція попередньої до неї ст. 165 КК УРСР (1960 р.), передбачає зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби. Натомість дати чітку і однозначну відповідь на запитання, що на сьогодні означає вживане законодавцем формулювання “всупереч інтересам служби” доволі складно. Законодавство України не містить посилань з цього приводу, що, при використанні добре побудованої аргументації дозволяє обмежити застосування положень ст. 364 КК України, позаяк дана ознака, як це безпосередньо випливає з диспозиції цієї статті, є обов’язковою для кваліфікації діяння як зловживання владою або посадовим становищем [38, с. 92].

У одному з науково-практичних коментарів до КК України зазначається, що поняття “інтереси служби” не можна тлумачити вузьковідомчо. Воно має поєднуватись з суспільними інтересами. Тому дії, продиктовані, так би мовити, “турботою” про свою установу чи підприємство і вчинені за рахунок загальнодержавних інтересів або на шкоду інтересам інших організацій складають службове зловживання [38, с. 92].

Дозволимо собі вважати сумнівним наведене тлумачення поняття “інтереси служби”. Наприклад, усупереч інтересам якої служби директор приватного підприємства може зловживати? Він нікому не служить, а працює в інтересах підприємства. А якщо ж підходити з позиції служби як організації, то своєї служби у нього (крім, хіба що служби охорони) немає. А те, що діяльність його підприємства не завжди буде співпадати з інтересами інших служб (державної, податкової, контрольно-ревізійної, юридичних служб підприємств-конкурентів на ринку), є абсолютно об’єктивним і нормальним явищем.

Отже, на наш погляд, вживане формулювання “всупереч інтересам служби” наразі продовжує залишатись рудиментом ст. 165 КК УРСР (1960 р.) – кримінального закону радянського періоду і в умовах сьогодення його необхідно замінити на більш конкретне, правильне і сучасне формулювання. Так, вирішити існуючий архаїзм змогла б, наприклад, диференціація кримінальної відповідальності за зловживання, з однієї сторони, у сфері державної влади, державної служби і служби в органах місцевого самоврядування, а з іншої – у сфері інтересів служби у комерційних та інших організаціях, як це передбачено в Кримінальному кодексі Російської Федерації [44, с. 75].

Для того щоб притягнути винну службову особу до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, необхідно передусім встановити її компетенцію – коло обов’язків та прав і лише після цього робити висновки щодо того, чи було зловживання з її боку. Для цього слід звертатись до нормативно-правових актів, що регулюють діяльність тієї чи іншої службової особи, її службових інструкцій.

Часто визначення компетенції конкретної службової особи є непростим явищем. По-перше, може бути не достатньо чітко визначений обсяг компетенції (неоднозначні чи абстрактні формулювання), а по-друге, нормативно-правові акти почасти не відповідають один одному. Практичний приклад – інструкція або інший відомчий акт, який “сам для себе” затвердив той чи інший орган державної влади, надає йому більше прав (а отже, і більшу компетенцію), ніж закон. При цьому у всіх випадках службові особи керуються саме приписами інструкції, а не закону, мотивуючи лише одним, проте, всім відомим своєю універсальністю аргументом “наказ начальника – найважливіший наказ”.

І таких прикладів чимало. Звернімося до класичного – визначення компетенції службових осіб ДПА України. Так, на сьогодні продовжує існувати згубна, на мій погляд, практика, коли податкові інспекції нараховують і стягують до бюджетів та державних цільових фондів пеню за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності як податкове зобов’язання, фактично керуючись підпунктами 2.2, 2.5 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17 березня 2001 р. № 110 зі змінами та пп. 2.6 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженої наказом ДПА України від 21 червня 2001 р. № 253 зі змінами [34, с. 331].

Даними відомчими актами ДПА України визначено, що податкове зобов’язання – це зобов’язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму… пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності…, а податкове повідомлення-рішення – це рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо обов’язку платника податків оплатити донараховану суму… застосованих штрафних фінансових санкцій (зокрема, пені за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності).

Однак Закон України “Про порядок погашення зобов’язань перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. № 2181-III, на підставі якого (а не Інструкції) в силу Основного Закону мають діяти податкові органи, не містить визначення „податкового повідомлення-рішення” і не надає податковим органам права нараховувати платникам податків пеню за порушення термінів у сфері зовнішньоекономічної діяльності та приймати щодо цього податкове повідомлення-рішення. У пп. 1.9 ст. 1 „Визначення термінів” Закону № 2181-ІІІ дається лише визначення “податкового повідомлення”, зміст якого є іншим (ніж “податкового повідомлення-рішення” у відомчих актах ДПА України). Відповідно до пп. 2.1.4 п. 2.1 ст. 2 Закону № 2181-ІІІ податковий орган є контролюючим лише “стосовно податків і зборів” (обов’язкових платежів), проте, не пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Таким чином, має місце невідповідність даних відомчих актів закону, що, разом з іншими проблемами, також утруднює визначення компетенції відповідних службових осіб [34, с. 332].

Крім того, у чинному законодавстві України існують і більш парадоксальніші ситуації. Так, стаття 9 Закону “Про державну службу” зазначає, що правовий статус Президента України, Голови Верховної Ради та його заступників, народних депутатів України, прем’єр-міністра України, Голови та суддів Верховного Суду України тощо регулюється Конституцією України та спеціальними законами. Зазначені спеціальні закони, які б регулювали правовий статус багатьох із зазначених службових осіб наразі не прийняті. Погодьтесь, що норм Конституції України про правовий статус голови уряду або парламенту явно недостатньо для повного визначення їх компетенції [34, с. 332].

Насамкінець хотілося б навести слова судді Конституційного Суду України Вознюка В.Д. (окрема думка судді Конституційного Суду України до зазначеного Рішення Конституційного Суду України): „...не людина для держави, а держава для людини – така ідеологія чинної Конституції України. За будь-якої "колізійності інтересів" людини і держави превалювати мають інтереси людини. А отже, потрібно виходити із віддання переваги інтересам фізичної особи”. І з цією думкою важко не погодитись.

Стаття 364 КК України за своєю назвою та змістом має бути дієвим кримінально-правовим важелем проти зловживань службових осіб і дотримання конституційних принципів. Адже залежно від того, як службові особи різних категорій, рангів та класів будуть виконувати свої обов’язки, таким і буде обличчя України в очах її громадян, міжнародної спільноти загалом.

Проблема особи злочинця (правопорушника) у кримінології є однією з ключових. Її значущість визначається тим, що злочин (правопорушення), будучи актом свідомої людської поведінки, значною мірою зумовлюється сутністю і особливостями особи, яка вибирає таку форму поведінки. Особа виступає як "елемент зв’язку" між певними соціальними умовами життя і злочинністю, похідною від цих умов [22, с. 162]. Як зазначає В.М. Кудрявцев, правопорушник з його свідомістю та волею - це центральна ланка, яка пов’язує причину та наслідок [22, с. 162]. Визначення сутнісних ознак особи правопорушника, її головних ознак і властивостей є однією з обов’язкових передумов здійснення ефективної протидії злочинності, насамперед у частині її запобігання.

Під особою злочинця розуміється сукупність соціальних та соціально значущих властивостей, ознак, зв’язків і стосунків, що характеризують особу, яка винна у порушенні закону, і в поєднанні з іншими (неособистими) умовами та обставинами впливають на її антисуспільну поведінку [22, с. 163].

Це поняття цілковито може бути застосоване до особи корупціонера з тим лише уточненням, що корупціонером є особа, яка вчиняє не лише корупційний злочин, а й інші корупційні діяння. Структуру та головні риси кримінологічної характеристики особи корупціонера, як і особи злочинця, складають такі основні групи ознак: соціально-демографічні ознаки; правові характеристики; соціальні ролі та соціальні статуси; моральні властивості та психологічні особливості.

Дослідження особи корупціонера показує, що від інших видів правопорушників корупціонер відрізняється передусім особливою соціальною позицією - наявністю владних повноважень, без яких не можуть вчинятися корупційні діяння. Корупціонером може бути лише особа, уповноважена на виконання функцій держави, тобто особа, яка має відповідний соціальний статус [36, с. 55]. Цей статус визначає реальні соціальні функції особи, обумовлені її становищем у системі суспільних відносин, і відіграє для особи корупціонера надзвичайно важливе значення у трьох аспектах.

По-перше, без відповідного соціального статусу (без повноважень щодо виконання функцій держави, без включення у суспільні відносини щодо реалізації публічної влади) особа не може стати корупціонером - вона може зловжити владою або службовим становищем, використати їх в особистих інтересах або інтересах третіх осіб, лише будучи офіційно наділеною ними.

По-друге, від соціального статусу (посади, яку особа обіймає; сфери її діяльності; рівня органу, в якому вона працює; характеру повноважень тощо) безпосередньо залежить характер корупційного правопорушення та його наслідки. Іншими словами, чим вищу посаду обіймає особа і значнішими повноваженнями вона наділена, тим небезпечнішим може бути вчинене нею корупційне правопорушення. З урахуванням цього мають визначатися особливості запобіжної та правоохоронної діяльності стосовно різних категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Зокрема, зміст антикорупційних вимог та обмежень має визначатися залежно від зазначених моментів, пов’язаних із соціальним статусом публічної службової особи.

По-третє, соціальний статус є тим фактором, який породжує проблеми із застосуванням антикорупційного законодавства, а саме утруднює притягнення особи до відповідальності за вчинене корупційне правопорушення. Особа, наділена владними повноваженнями, має можливість не лише зловживати ними для задоволення своїх чи потреб інших осіб, а й використовувати їх для захисту від дії закону, застосування правоохоронними органами антикорупційного законодавства щодо неї або інших осіб. При цьому чим вищу посаду вона обіймає, тим більше можливостей у неї є для нейтралізації заходів соціального контролю.

Корупційна поведінка здебільшого може проявлятися у двох формах. Перша з них полягає у поступовому відхиленні особи, уповноваженої на виконання функцій держави, у своїй службовій діяльності від норм, установлених нормативно-правовими актами. Йдеться про зміну мотивації діяльності, ціннісних орієнтацій, поступового перетворення законослухняної особи на корупціонера. Займаючи певну посаду, така особа вважає за можливе неправомірно використати надані їй владні повноваження у власних інтересах чи інтересах інших осіб. При цьому в одних випадках відбувається поступове нарощування інтенсивності корумпованої поведінки (якісне зростання), в результаті чого особа твердо стає на корупційний шлях, виявляючи дедалі небезпечніші корупційні прояви і визначаючи для себе корупційну поведінку сенсом перебування на посаді. В інших випадках корупційні правопорушення вчинюються внаслідок збігу певних життєвих обставин. Тобто йдеться про ситуативну корумповану поведінку (ситуативного корупціонера).

Друга форма корумпованої поведінки характеризується тим, що, зайнявши відповідну посаду, особа вже зорієнтована на протиправне використання владних повноважень для наживи, задоволення інших інтересів або інтересів третіх осіб. Тобто особа цілеспрямовано йде до влади з метою вчинення корупційних діянь.

Характерною рисою корупціонера є наявність у нього корисливого або іншого особистого інтересу, який, по-перше, є обов’язковим елементом для визнання неправомірної чи неетичної поведінки корупційною; по-друге, свідчить про умисний характер корупційної діяльності. Корупціонер — це особа, яка усвідомлює протиправність своїх дій чи бездіяльності і свідомо йде на порушення закону. Про це, зокрема, свідчить той факт, що особи, які претендують на зайняття посади у системі державної служби або на виконання інших функцій держави, попереджаються про встановлені щодо них антикорупційні обмеження.

З кримінологічною метою можна здійснити певну класифікацію корупціонерів, виділивши певні їх типи, які характеризуються єдністю однієї або кількох найбільш суттєвих ознак. При цьому в основу такого поділу можуть бути покладені різні критерії. Це можна проілюструвати, зокрема, на прикладі найбільш небезпечного виду корупціонерів - хабарників.

Дослідження кримінальних справ про хабарництво, аналіз спеціальної літератури дозволяє виділити кілька умовних типів хабарника залежно від його морально-психологічної спрямованості та характеру дій.

1. Хабарник, який одержує незаконну винагороду за вчинення або не вчинення певних дій по службі від випадку до випадку, спеціально не створюючи чи підшукуючи ситуації для одержання хабара (ситуативний хабарник). Такий хабарник, діючи на користь хабародавця, як правило, рідко виходить за межі своїх повноважень, отримуючи незаконну винагороду власне за виконання своїх службових обов’язків. Вигода, яку має хабародавець від такого хабарника, полягає, наприклад, у прискоренні вирішення його питання безпосередньо хабарником або "проштовхуванні" вирішення цього питання іншими службовими особами, отриманні незначних переваг порівняно з іншими особами тощо. Здебільшого у таких випадках ініціатива давання-одержання хабара виходить від хабародавця. Саме він, сумніваючись у можливості позитивного вирішення того чи іншого питання, але прагнучи вирішити його більш ефективно, пропонує службовій особі матеріальну винагороду за вчинення у власних інтересах певних дій або утримання від них. При цьому зовсім не виключається давання-одержання хабара з ініціативи хабарника. Але ініціатива у таких випадках свідчить про його готовність одержати незаконну винагороду і має характер простої пропозиції, яка не впливає на добровільність поведінки хабародавця. Останній приймає рішення про давання хабара без тиску службової особи. Взаємовідносини сторін за таких обставин утворюють угоду про специфічне співробітництво, взаємодію службової особи та особи, яка прагне досягти певної мети за допомогою підкупу. При цьому суб’єкти протиправної угоди виявляють взаємну зацікавленість і їх волевиявлення базується на добровільних засадах. У таких випадках давання-одержання хабара, як правило, не маскується під законні угоди або в інший спосіб [36, с.59].

Такий хабарник є типовим представником так званого дрібного хабарництва - предметом його є хабар у незначних розмірах (в основному продовольчі або промислові товари, невеликі суми грошей), дається він за вирішення незначних життєвих питань, суб’єктами одержання хабара виступають службовці найнижчих рівнів. Відповідно і суспільна небезпека такого діяння є найнижчою з-поміж інших видів хабарництва. Однак як соціальне явище воно являє собою велику небезпеку, оскільки значно поширене і призводить до перетворення хабарництва з аномалії на правило, до зламу суспільної психології, коли корупційні відносини починають розглядатися як найоптимальніший спосіб вирішення життєвих питань.

2. Хабарник цілеспрямовано займається "продажем" своїх повноважень, постійно вишукуючи можливості для одержання незаконної винагороди, фактично повністю або значною мірою підпорядковуючи цій діяльності свою службову діяльність. Тобто йдеться про злочинний промисел у вигляді хабарництва. Його особливістю є те, що предметом хабарництва у таких випадках виступають як гроші, так і цінні предмети, послуги матеріального характеру (виконання робіт: будівництво будинків, гаражів; оплата за навчання тощо). У багатьох випадках така діяльність має завуальований вигляд, давання-одержання здійснюється через посередників, що істотно ускладнює її викриття і доказування вини хабарника. Ініціатива давання-одержання хабара здебільшого належить хабарнику і може мати форму як простої пропозиції, так і вимагання. При вимаганні хабара службова особа, використовуючи владні повноваження, авторитет посади, здійснює психічний тиск на хабародавця, висуває конкретні вимоги та умови задоволення інтересу останнього, або створює відповідну обстановку, за якої у хабародавця залишається єдиний спосіб вирішення питання — давання хабара. Така форма поведінки службової особи засвідчує, крім усього іншого, її послідовне намагання використати свою посаду для незаконного одержання матеріальних цінностей чи благ матеріального характеру, тобто стійку корисливу її спрямованість. Вимагання хабара свідчить про порушення паритетних засад у відносинах хабарник - хабародавець. Перший цілковито домінує над другим, що зрештою є підґрунтям для виникнення між ними конфлікту, відтак дає більше шансів правоохоронним органам дізнатися про факт давання-одержання хабара, викрити хабарника і притягнути його до встановленої законом відповідальності. Саме характер взаємовідносин між службовою особою та особою, яка дає хабар, є підставою для більш суворої відповідальності за одержання хабара шляхом вимагання (ч. 2 ст. 368 КК) [2, с. 347].

Небезпека цього виду хабарництва значною мірою підвищується також з огляду на те, що хабар одержується переважно за виконання службовою особою незаконних дій по службі (безпідставне звільнення від відповідальності, надання пільг, переваг у порушенні встановленого порядку або за відсутності для того підстав тощо).

3. Хабарник, який перебуває, так би мовити, на матеріальному утриманні кримінальних угруповань, комерційних або політичних структур, забезпечуючи за допомогою наданої йому влади чи службових повноважень постійне "обслуговування" їх інтересів. Це найнебезпечніший тип хабарника, який, як правило, обіймає керівну посаду в органі державної влади або органі місцевого самоврядування, має безпосередній стосунок щодо прийняття важливих рішень, наділений широкими владними повноваженнями. Відстоюючи за незаконну матеріальну винагороду інтереси зазначених суб’єктів, він може діяти як у межах своїх службових повноважень, так і виходити за них. Таку винагороду хабарник одержує здебільшого на системній основі, хоч вона може бути й разовою. Але в будь-якому випадку ця винагорода є досить значною - такою, що "виправдовує" його ризик. Її одержання ретельно вуалюється у форму подарунків, придбання нерухомості або цінного рухомого майна на підставних осіб, шляхом перерахування коштів на рахунки комерційних структур, благодійних фондів тощо, контроль над якими має хабарник або його довірені особи. Такий хабарник служить "дахом" для злочинної діяльності злочинних об’єднань, є одним з елементів функціонування злочинних структур кланового (мафіозного) типу. Притягнення його до кримінальної відповідальності за хабарництво для правоохоронних органів становить істотну складність через, по-перше, складнощі виявлення та документування його злочинної діяльності; по-друге, наявні у нього можливості протидіяти правоохоронній діяльності.

Наведені типи хабарника мають, по-перше, умовний характер, а, по-друге, не є вичерпними. В реальності той чи інший хабарник може поєднувати ознаки різних типів, мати додаткові особливі ознаки, за якими можна продовжити типологізацію хабарників, як, власне, й інших корупціонерів. Наприклад, хабарництво у вигляді промислу може здійснюватися як на рівні "дрібного" хабарництва, так і на найвищих владних щаблях.

Слід зазначити, що хабарники становлять тип корупціонера, який може вчиняти корупційне діяння лише у взаємодії з іншими суб’єктами: одержання службовою особою хабара можливе лише за умови давання його іншою особою. Водночас за механізмом корупційної поведінки можна виділити й інший тип корупціонера, який при вчиненні корупційних діянь може діяти самостійно, досягаючи результату без взаємодії з іншими особами (це, зокрема, характерно для викрадення чужого майна з використанням службового становища, зловживання владою або службовим становищем).

Вивчення кримінальних справ про хабарництво свідчить про те, що одержання хабара у багатьох випадках вчиняється групою осіб. За даними судової статистики у кожному третьому випадку одержання хабара беруть участь дві або більше особи. При цьому спостерігається зростання кількості таких злочинів, учинених групою осіб. Так, якщо у 1997 р. їхня питома вага у структурі одержання хабара становила 34,7 %, то у 1998 р. цей показник зріс уже до 38,4 % [38, с. 111].

Кримінологічне дослідження груп хабарників свідчить про те, що в багатьох випадках службові особи, які попередньо домовилися про спільне одержання хабарів, діють досить тривалий час. Як правило, у випадку одержання хабара групою осіб його розмір становить значну суму коштів. При цьому зустрічаються добре відлагоджені і законспіровані ланцюги просування цих грошей від хабародавця до тих, хто їх отримує. У ряді випадків хабарники одночасно виступають хабародавцями, передаючи певну частку хабара вищим посадовим особам. За таких обставин об’єктивно з'являється фігура організатора, який не лише сам отримує хабар, а й координує дії всіх інших учасників такого роду злочинної діяльності.

Вивчення даних офіційної статистики дозволяє виокремити кілька важливих щодо кримінологічності аспектів стосовно особи хабарника:

1) зменшення кількості жінок серед хабарників. Так, якщо у 1990 р. жінки серед хабарників становили 42 %, то у 1999 р. - лише 28,7 %.

2) істотне підвищення освітнього рівня хабарників: якщо у 1990 р. лише кожний другий (52,9 %) хабарник мав вищу або середню спеціальну освіту, то у 1999 р. питома вага таких осіб серед хабарників становила вже 84 %. У цьому зв’язку є спірною теза про те, що "чим вищий освітній і культурний рівень населення, тим нижчий рівень злочинності" [38, с. 112]. Ця теза бачиться правильною щодо насильницької, "вуличної" злочинності. Але стосовно службових злочинів, у тому числі і одержанні хабара, та деяких інших видів злочинів її не можна визнати правильною, оскільки вчинення зазначених діянь у багатьох випадках потребує певного рівня освіти та високого інтелекту. Отже, наявність відповідного рівня освіти обумовлюється характером службової діяльності службових осіб та особливостями посад, які вони обіймають. Його підвищення, яке вимагається потребами ефективного виконання службових обов’язків, може мати негативний наслідок: удосконалення способів учинення корупційних злочинів, підвищення характеру та ступеня їх суспільної небезпеки;

3) традиційно незначною у структурі хабарників є питома вага осіб, які раніше вчиняли злочин. До того ж вона постійно зменшується. Так, якщо у 1990 р. кількість осіб, які раніше вчиняли злочин, серед хабарників становила 3,2 %, то у 1999 р. - майже вдвічі менше - 1,8 %. При цьому у 1999 р. таких осіб серед одержувачів хабара було 2,2 %, серед посередників у хабарництві - 0,9 %, серед хабародавців - 4,9 %;

4) незначні коливання у віковій характеристиці хабарників. По-перше, певне зменшення кількості осіб, які вчинили хабарництво у віці 25-29 років (у 1990 р. таких осіб було 15,3 %, у 1998 р. - 11,1 %). По-друге, незначне збільшення питомої ваги хабарників у віці 30 років і старше (у 1990 р. таких осіб було 80,8 %, у 1998 р. - 82,4 %). При цьому в останні роки (за весь період з 1990 р. по 1999 р. офіційна статистика не дає можливості простежити цю тенденцію) спостерігалося збільшення кількості хабарників, яким виповнилося 60 років. Так, у 1996 р. таких осіб було 3,7 %, у 1997 р. - 4,2 %, у 1998 р. - 5,3 %, у 1999 р. - 6,8 % [38, с. 116].

Продовжуючи характеристику соціально-демографічних ознак корупціонерів, слід звернути увагу на той факт, що традиційно найвищим серед осіб, які вчиняють службові злочини, є освітній рівень осіб, які вчиняють зловживання владою або службовим становищем. Так, у 1996 р. питома вага осіб з вищою або середньою спеціальною освітою серед тих, хто вчинив злочин, передбачений ст. 364 КК, становила 81,1 %, у 1999 р. - 87,7 %.

Слід зазначити, що питома вага осіб, які вчиняють злочин, передбачений ст. 364 КК, є найбільшою у структурі осіб, які вчиняють службові злочини (розділ XVII Особливої частини КК). Наприклад, у 1999 р. таких осіб було 29,6 %, тоді як, скажімо, осіб, які вчинили давання-одержання хабара - 12,1 %, а осіб, які перевищували владу або службові повноваження (ст. 365 КК) - лише 5,1 % [38, с. 119].

Цікавим є також той факт, що питома вага жінок, які вчинили злочин, передбачений ст. 364 КК, є найбільшою серед осіб, які вчинили інші службові злочини (в середньому 37 - 40 %) [38, с. 120].

Кількох важливих щодо кримінологічності висновків можна дійти, проаналізувавши соціальний статус осіб, які притягуються до відповідальності за порушення Закону України "Про боротьбу з корупцією".

По-перше, можна визначити чотири основні категорії таких осіб. Це: державні службовці, депутати всіх рівнів, голови місцевих рад (сільські, селищні, міські голови), військові службові особи. При цьому до категорії державних службовців належать і працівники державних органів, у тому числі правоохоронних, на яких не поширюється Закон України "Про державну службу".

По-друге, можна визначити частку кожної із цих категорій у структурі таких осіб. Аналіз даних офіційної статистики свідчить про те, що традиційно найбільшою є питома вага державних службовців. Так, у 1997 р. із 6 343 осіб, стосовно яких було складено протоколи про порушення вказаного закону, державні службовці становили 4 548 (71,7 %), депутати - 651 (10,3 %), голови місцевих рад - 443 (7 %), військові службові особи - 468 (7,4 %). У 2000 р. ці показники (протоколи було складено стосовно 6 160 осіб) були відповідно такими: 4 100 (66,6 %), 214 (3,5 %), 908 (14,5 %), 614 (10 %) [38. с. 122].

По-третє, можна простежити низку тенденцій, пов’язаних із соціальним статусом таких корупціонерів.

Насамперед, привертає увагу той факт, що серед порушників зазначеного закону спостерігається зменшення кількості державних службовців і депутатів. Так, за досліджуваний період питома вага депутатів-корупціонерів зменшилася майже втричі - якщо у 1997 р. вона становила 10,3 % (651 особа), то у 2000 р. - лише 3,3 % (214 осіб). Питома вага державних службовців у структурі порушників Закону України "Про боротьбу з корупцією" у 1997 р. становила 71,7 % (4 548 осіб), а у 2000 р. - 66,6 % (4 100 осіб). При цьому відбувалися певні кількісні коливання, пік яких припадає на 1998 р. За вказаний рік різко зросла кількість виявлених корупціонерів з-поміж числа державних службовців (5 162 особи, тоді як у 1997 р. їх було 4 548, а у 1999 р. - 4 321) і різко зменшилася кількість корупціонерів-депутатів - з 651 особи у 1997 р. до 339 осіб у 1999 р. [38, с. 125].

Водночас, спостерігається тенденція до зростання кількості голів місцевих рад та військових службових осіб, стосовно яких складаються протоколи за порушення зазначеного закону. За цей період кількість корупціонерів з числа голів місцевих рад подвоїлася (з 443 до 908 - питома вага зросла з 7 % до 14,7 %), корупціонерів з числа військових службових осіб - з 468 до 614 осіб (питома вага зросла з 7,4 % до 10 %). [38, с. 126].

Дослідження виявило ще одну закономірність, яка свідчить про те, що найчисельнішу групу порушників Закону України "Про боротьбу з корупцією" складають представники низових ланок державного апарату та місцевого самоврядування. Це можна проілюструвати на прикладі даних офіційної статистики за 1999 р. Так, із викритих 4 321 порушників указаного закону 4 227 були державними службовцями 5-7 категорії, 88 - службовцями 3-4 категорії, 6 - службовцями 1-2 категорії. Серед викритих 233 депутатів-порушників зазначеного закону не було жодного народного депутата України та депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів обласної ради було всього 2 (тоді, як у 1997 р. їх було 11, а у 1998 - 7), районної - 31, міської - 50, селищної - 33, сільської – 117 [38, с. 127].

Отже, із загальної кількості виявлених державних службовців, які порушили у 1999 р. Закон України "Про боротьбу з корупцією", державні службовці 1-2 категорії становили лише 0,1 %. Це при тому, що у 1997 р. їх питома вага була 2,2 %, а у 1998 р. - 0,8 %. Основну частину (97,8 %) державних службовців, які порушили зазначений закон, становили державні службовці 5-7 категорії. Привертає увагу, що їхня питома вага поступово збільшується - у 1997 р. таких службовців серед усіх виявлених державних службовців-порушників Закону України "Про боротьбу з корупцією" було 92,5 %, а в 1998 р. - вже 96,5 % [38, с. 130].

Дослідження соціального статусу порушників вказаного закону виявило ще один негативний момент, пов’язаний з протидією корупції: значну питому вагу серед корупціонерів такого роду становлять працівники сільської місцевості. В окремих реґіонах такі корупціонери складають переважну більшість. Так, працівники села серед виявлених 1997 року в Житомирській області порушників Закону України "Про боротьбу з корупцією" становили 65 % [38, с. 131]. Отже, є підстави для введення в термінологічний обіг такого поняття як, "сільська корупція".

Соціальний статус корупціонерів впливає на характер учинюваних корупційних правопорушень. Так, державні службовці 3-4 категорії найбільш схильні до незаконного одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг; зайняття підприємницькою діяльністю чи роботи за сумісництвом; надання незаконних переваг фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Державні службовці 5-7 категорії найчастіше незаконно сприяють з використанням свого службового становища фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів або пільг; відмовляють фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримують її, надають недостовірну або неповну інформацію; порушують вимоги щодо декларування доходів.

Депутати районних рад здебільшого незаконно займаються підприємницькою діяльністю або працюють за сумісництвом, тоді як депутати міських рад найчастіше припускають порушення вимог щодо декларування доходів.

Для депутатів сільських рад найбільш характерним є таке порушення, як неправомірна відмова у наданні передбаченої законом інформації, умисне затримання її, надання недостовірної чи неповної інформації. Таке саме правопорушення, а також незаконне сприяння з використанням свого службового становища фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності - це порушення Закону України "Про боротьбу з корупцією", які найчастіше вчиняють міські, селищні та сільські голови.

Військові службові особи та працівники органів внутрішніх справ, як і державні службовці 3-4 категорії, найбільш схильні до незаконного одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, придбання предметів за ціною, нижчою від їхньої фактичної (дійсної) вартості.

Наведені вище ознаки не вичерпують змісту структури та головних рис кримінологічної характеристики особи корупціонера і лише контурно окреслюють уявлення про сутність корупціонера, його типи, характер та рушійну силу поведінки. Особа корупціонера потребує значно глибшого наукового дослідження з боку кримінології, психології, політології, кримінального права. Водночас наші дані доволі переконливо свідчать про те, що саме кримінологічна характеристика особи корупціонера дозволяє глибше з’ясувати соціальну і правову сутність корупції, механізм корумпованої поведінки, соціальні передумови корупції, причини та умови корупційних діянь, розробити й ефективно реалізувати заходи антикорупційного характеру, зокрема профілактичний вплив на певну категорію чи конкретного корупціонера.

РОЗДІЛ 3. Профілактика та заходи протидії злочинам, які вчиняються у сфері службової діяльності

Негативним і небезпечним явищем, існування якого впливало і продовжує впливати на процеси становлення та розвитку соціальної правової держави є, поза сумнівів, корупція. На жаль, коло проблем, пов’язаних з проявами корупції та хабарництва, почали викликати науковий інтерес і вивчатися нещодавно, оскільки радянська влада довгий час не визнавала взагалі такого поняття, як “корупція”, натомість використовувалися терміни “хабарництво”, “зловживання службовим становищем”. Тим самим заздалегідь були приречені на невдачу як спроби вивчення цього явища, так і загалом боротьба з ними [18, с.84]. За цих історичних традиційних умов вирішення питання зміцнення законності та правопорядку, утвердження правової підзвітності та підконтрольності службових осіб на сьогодні вимагає цілеспрямованої, продуктивної і системної роботи всіх правоохоронних органів, глибокого науково-теоретичного вивчення злочинів у сфері службової діяльності, вироблення міцного кримінально-правового підґрунтя протидії їм.

Загалом злочином у сфері службової діяльності може бути визнано будь-який умисний злочин, що вчинюється службовою особою органу державної влади або місцевого самоврядування з використанням влади чи свого службового становища, або будь-якою іншою особою, з корисливих мотивів, іншої особистої зацікавленості або для задоволення інтересів третіх осіб.

Одне з найважливіших місць у системі запобігання цим злочинним діянням посідає Кримінальний кодекс України, який в розділі 17 Особливої частини “Злочини в сфері службової діяльності” передбачає відповідальність за такі злочини, як:

- зловживання владою або службовим становищем (ст. 364);

- перевищення влади або службових повноважень (ст. 365);

- службове підроблення (ст. 366);

- службова недбалість (ст. 367);

- одержання хабара (ст. 368);

- давання хабара (ст. 369);

- провокація хабара (ст. 370).

Як слушно зауважив О. Литвак, “попереджуваний та виховний ефект кримінального законодавства – одна з форм його реалізації. І, безперечно, цей ефект буде тим значимішим, чим досконалішим (у всіх аспектах) буде Закон” [18, с.85]. Таким чином, удосконалення кримінального законодавства і механізмів його застосування є особливо важливим і практично необхідним.

Одним з найскладніших та таких, що викликають у практиці правоохоронних органів найсерйозніші сумніви та суперечки, є питання розмежування складів злочинів “зловживання владою або службовим становищем” та “перевищення влади або службових повноважень”. Пропозиції щодо вирішення проблеми розмежування цих складів злочинів вносили багато теоретиків кримінального права. Так М. Стручков писав: “Перевищення влади являє собою вид зловживання владою, оскільки і в цьому випадку посадова особа вчинює суспільно-небезпечне та кримінально каране діяння, використовуючи своє посадове становище” [18, с. 86].

На наш погляд, своєрідно вирішити дану кримінально-правову проблему пропонував Є. Прокопович: “Якщо у посадової особи не було підстав для застосування владних повноважень, але вона їх застосувала, наявне зловживання владою; якщо ж у посадової особи були підстави для застосування влади, але вона застосовується в обсязі, що виходить за припустимі межі, має місце перевищення влади”[18, с. 87].

Пізніше О. Свєтлов запропонував об’єднати “зловживання владою або службовим становищем” та “перевищення влади або службових повноважень” в один склад злочину або залишити їх окреме існування і передбачити відповідальність за перевищення влади, потерпілим від якого могли б бути тільки фізичні особи [18, с. 87].

Під час підготовки проекту КК України М. Мельник та М. Хавронюк вносили пропозицію взагалі не вживати поняття “перевищення влади або службових повноважень”, а передбачити всі можливі спеціальні склади зловживання владою або службовим становищем, у тому числі – окремий склад злочину зловживання владою або службовим становищем, а також загальний склад зловживання владою або службовим становищем [18, с.88]. Проте, думка науковців не була взята до уваги і КК України став свідченням збереження старого підходу до розмежування вищезазначених понять, критерії розмежування яких знайшли своє закріплення в Постанові Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26.12.2003 р. № 15.

Окрім цього, безсумнівною є необхідність вирішення питання, яке стоїть сьогодні перед фахівцями кримінального права і законодавцем, стосовно внесення змін до кримінального законодавства в частині відповідальності за злочини в сфері службової діяльності. У цьому контексті наявна потреба звернути увагу на деякі законодавчі неузгодження, які безпосередньо негативно впливають на ефективність протидії цим злочинним правопорушенням. Так, особливе значення має, на наш погляд, кримінальна відповідальність за посередництво в хабарництві.

На думку професора В. Клименка, суспільна небезпека посередництва в хабарництві, як і посередництва при вчиненні інших злочинів, очевидна й є досить високою з таких причин:

– по-перше, без нього вчинення злочину інколи є неможливим або досить проблематичним. Так, дача чи одержання хабара без посередника може стати неможливими у зв’язку з неможливістю того, хто дає хабар, зустрітися наодинці, чи взагалі з тим, хто його одержує;

– по-друге, – використання посередника при вчиненні злочину допомагає залишатися злочинцю (організатору, підбурювачу, пособнику, виконавцю) в “тіні”, не виявляти себе, діяти непомітно для потерпілих, потенційних очевидців або інших злочинців, і тим самим створювати труднощі в розслідуванні злочину;

– по-третє, – діяльність посередника зміцнює рішучість організатора, підбурювача, пособника, виконавця (останнього, коли він є ініціатором посередництва) вчинення суспільно-небезпечного діяння;

– по-четверте, – використання посередника може сприяти приховуванню злочину, яке є формою співучасті.

Отже, зазначена особа посередньо або безпосередньо посягає на суспільні відносини, яким заподіюється шкода діями виконавця злочину.

Дослідження зарубіжного кримінального законодавства засвідчує, що питання про наявність спеціальної норми за посередництво в хабарництві в різних країнах вирішується по-різному. Крім КК РФ, норма про відповідальність за посередництво в хабарництві відсутня в кримінальному законодавстві Польщі, Болгарії. Разом з тим, наприклад кримінальному законодавству Китаю, такий інститут притаманний. Виключення з проекту КК України спеціальної норми про відповідальність за посередництво в хабарництві обумовлене, на думку науковців, відсутністю єдиного розуміння правової природи цього діяння.

З точки зору В. Борисова, норма, що встановлювала відповідальність за посередництво в хабарництві (ст. 169 КК СРСР редакції 1960 р.) мала недолік, який полягав в тому, що вона ускладнювала відмежування певного виду співучасті від інших, які кваліфікувалися як пособництво у хабарництві. За новим КК дії посередників повинні кваліфікуватися як давання хабара або як пособництво в одержанні хабара. Що стосується осіб, які залучають інших до давання хабара, то їх необхідно визнавати або підмовниками до давання хабара, або організаторами такого злочину [31, с.19]. Таку думку підтримує також М. Бажанов, який стверджує, що декриміналізація посередництва в хабарництві не означає послаблення відповідальності за подібні діяння, оскільки посередник завжди є суб’єктом давання хабара, тоді як особа, яка передала хабар посереднику, – підбурювачем до давання хабара, що є підставою притягнення їх до відповідальності за ст. 370 КК України “Давання хабара” [31, с.19].

Проте, за словами М. Коржанського, посередництво в хабарництві є особливим видом співучасті у хабарництві незалежно від того, кому сприяє посередник, хабародавцеві, чи посадовій особі, яка одержує хабар [31, с.20]. Найбільш точно поняття посередництва в хабарництві було роз’яснене в Постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 31 липня 1962 р. “Про судову практику в справах про хабарництво”, де зазначалося, що посередником в хабарництві є той “хто діє за проханням або дорученням того, хто дає, чи того хто одержує хабар, сприяє досягненню або реалізації домовленості щодо дачі або отримання хабара”. Таким чином, посередник одночасно сприяє здійсненню злочину і хабародавцем і особою, яка отримує хабар, що і є однією із підстав виділення цього діяння в окремий склад злочину.

Разом з тим існують інші обставини. На думку Б. Волженкіна, ці обставини заключаються в тому, що посередник, на відміну від пособника при даванні або отриманні хабара, обов’язково пов’язаний зі суб’єктами хабарництва, і в тому, що посередник, на відміну від підбурювача і організатора в даванні або отриманні хабара, діє не за власною ініціативою, а за проханням або дорученням хабародавця або особи, яка отримує хабар [31, с.37]. Дану позицію займає також В. Клименко, який стверджує, що діями посередника обумовлюється вчинення злочину іншими співучасниками, законодавче вирішення питання про його кримінальну відповідальність усуне існуючу у Кримінальному кодексі України прогалину, що сприятиме підвищенню ефективності боротьби з більш широким спектром проявів пособництва у вчиненні злочину, і, в решті-решт, – більш повному охопленню кримінальним законодавством суспільно небезпечних діянь [31, с.38]. Отже, на нашу думку, необхідно криміналізувати посередництво в хабарництві та доповнити відповідну статтю частиною такого змісту: “Посередник звільняється від кримінальної відповідальності, якщо він діяв в інтересах особи, відносно якої завідомо для нього мало місце вимагання хабара, або якщо після передачі хабара він добровільно заявив про це до порушення проти нього кримінальної справи” [31, с.40].

Під час обговорення проекту нового КК України деякі вчені та законодавці висловлювали міркування щодо можливості декриміналізації відповідальності за провокацію хабара. Наявність цієї кримінальної норми, на їх думку, істотно ускладнює боротьбу з хабарництвом, зокрема методом контрольованого давання хабара особою, спеціально уповноваженою на таку дію правоохоронним органом. Ця особа, як вони вважають, не вчиняє злочину, бо, діючи в інтересах суспільства, вона виявляє особу, яка може одержати хабар, і викриває її [31, с.41]. Разом з тим, якщо виходити з диспозиції статті 370 КК України “провокація хабара – це спеціальний вид підбурювання до вчинення злочину, а саме давання або одержання хабара, з метою викриття того, хто дав, або взяв хабар”, практично будь-які оперативно-розшукові заходи, спрямовані на документування хабарництва є провокацією. Проте проблема полягає не тільки в тому, що зазначена норма суперечить Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” в статті, що передбачає право на провокування злочинних дій у випадку, коли інші можливі легітимні оперативно-розшукові заходи вичерпано, а й в тому, що мета викриття того, хто дав або взяв хабар може використовуватись працівниками правоохоронних органів для приховування хабарництва.

На думку Н. Капітонова, Б. Волженкіна, метод контрольованої пропозиції хабара виявляється поза законом, оскільки працівники правоохоронного органу, які його застосовують, самі визнаються злочинцями. Провокування суперечить морально-етичним засадам суспільства, створює небезпеку корумпованості в середовищі самих “провокаторів”, від рішень яких залежатиме не тільки репутація, а й доля службових осіб різного рівня. Окрім цього, будь-яке посилення контролю і відповідальності призведе до зростання ставок хабарів, оскільки оплаті завжди підлягають не тільки послуги, а й острах бути викритим [31, с.42].

З точки зору О. Охотнікова, ст. 370 КК України жодним чином не сприяє ефективній протидії корупції, оскільки захищає хабарників, перешкоджає викриттю корумпованих посадових осіб [31, с.43]. Такої ж позиції дотримується О. Литвак і А. Зелінський, які вважають, що стаття про кримінальну відповідальність за провокацію хабара “захищає” корумпованих чиновників від оперативно-розшукових заходів для їх викриття [31, с.43]. Таким чином, чинне законодавство України практично обмежує можливості оперативних підрозділів успішно протидіяти корупції та хабарництву. Тому, на наш погляд, було б доцільно декриміналізувати ст. 370 КК України “Провокація хабара” і доповнити ч. 2 ст. 369 КК України “Давання хабара” такими словами: “поєднане з умисним створенням службовою особою обставин і умов, що зумовили одержання хабара”.

Усе вищевикладене дозволяє дійти висновку про наявність прогалин у кримінальному, оперативно-розшуковому та кримінально-процесуальному законодавстві, що в одних випадках робить неможливою боротьбу з хабарництвом законним шляхом, а в інших, – ускладнює проведення оперативно-розшукової діяльності та досудового слідства з розкриття хабарництва. Тому чинне законодавство потребує внесення низки змін для визначення підстав, методів виявлення та документування хабарництва, порядку їх здійснення та ретельної деталізації [31, с.45].

Отже, проблема застосування кримінального закону в частині відповідальності за злочини в сфері службової діяльності є актуальною як в теоретичній, так і в практичній площині. Аналіз відповідних джерел засвідчив, що зазначені питання представлені лише в плані їх постановки. Все це дає підстави стверджувати про необхідність подальшого детального розгляду, обґрунтування та проведення власного дослідження із зазначеної проблеми, внесення пропозицій щодо змін та доповнень до чинного кримінального законодавства.

Діяльність держави та функціонування її управлінського апарату неможливі без державної служби, яка є особливим інститутом сучасної держави.

Державна служба – це спеціально організована професійна діяльність громадян, які посідають посади в державних органах та їх апараті для практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів [31, с.46].

Водночас, за висновком науковців, реформаторські процеси, що нині відбуваються в Україні і стосуються всіх без винятку ділянок суспільного і державного життя, неможливо розглядати ізольовано від проблем державної служби.

Без перебільшення центральною фігурою в сфері практичного виконання стратегічних і повсякденних завдань Української держави є державний службовець. Діяльність цих працівників, уповноважених на здійснення функцій держави, регулюється Основним Законом України, Законом “Про державну службу”, Законом “Про боротьбу з корупцією”, низкою інших нормативно-правових актів.

Розгалуженість сфери правового регулювання згаданих питань вже дало підставу науковцям зробити висновок про існування особливого інституту або й підгалузі в адміністративному праві – так званого службового права.

Період становлення держави супроводжується серйозними негативними явищами, численними зловживаннями службових осіб, протиправним використанням наданих їм повноважень. Природно, що і в законодавстві про статус державних службовців особливо відчутний кримінальний акцент. Для системи державної служби в Україні не є винятком проблеми подолання злочинності, хабарництва і корупції у державних органах. Тому саме з огляду на це слід розглядати питання якісного поліпшення державної служби, підвищення відповідальності державних службовців та вимогливості до них.

Відповідно до ст. 6 Закону України “Про державну службу” основними напрямами державної політики у сфері державної служби є визначення основних цілей, завдань та принципів функціонування інституту державної служби, забезпечення ефективної роботи всіх державних органів відповідно до їх компетенції.

Вочевидь, що саме на реалізацію цих завдань і мають орієнтуватися заходи державної влади щодо якісного реформування інституту державної служби. Указом Президента України “Про заходи щодо впровадження Концепції адміністративної реформи в Україні від 22 липня 1998 р. визначені головні напрями реформування державної служби в Україні.

Наголошується насамперед на потребі переглянути законодавство щодо державної служби. Поряд з внесенням змін до чинного Закону України “Про державну службу” та вдосконаленням інших чинних нормативно-правових актів у перспективі слід прийняти узагальнюючий закон, який би виконував роль методологічного і регулятивного фундаменту правового врегулювання цілісної державної служби з урахуванням усіх її особливостей на різних етапах розвитку.

11 лютого 2000 р. Президент України видав Указ “Про підвищення ефективності системи державної служби”, в якому передбачається прийняття Стратегії реформування державної служби в Україні. Але наразі згаданої Стратегії не прийнято.

Відомо, що коло злочинів у сфері службової діяльності, розділ XVII Кримінального кодексу України (далі – КК України), є досить широким. Воно, зокрема, охоплює такі діяння, як: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), службове підроблення (ст. 366 КК), службову недбалість (ст. 367 КК), одержання хабара (ст. 368 КК), давання хабара (ст. 369 КК), провокацію хабара (ст. 370 КК) [2, c.338].

В усіх цих випадках (крім ст. 369 КК) йдеться про вчинення злочинів особливим суб’єктом, а саме – службовою особою. Загальне її поняття розкрите у примітці до ст. 364 КК, де під службовими розуміються особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.

Залишимо наразі за лаштунками нашої розвідки питання про досконалість чи недосконалість дефініції, вміщеної у КК України щодо службової особи. Звернімо увагу на інший момент: норми КК України перебувають у системному зв’язку з положеннями законів, які присвячені питанням організації та проходження служби в органах державної влади та місцевого самоврядування. Від наявності такого зв’язку, від відсутності колізій між нормами відповідних законів багато в чому залежить ефективність протидії злочинам у сфері службової діяльності. Хоча, як зазначає визначення службової особи, їхнє коло є ширшим, аніж коло державних службовців та службовців, які працюють в органах місцевого самоврядування.

Фактично за ознакою предметної належності можна виокремити три групи службових осіб: державні службовці; службовці органів місцевого самоврядування; службовці, які працюють не в органах влади, а на підприємствах, установах та організаціях і відповідають характеристикам, уміщеним у КК України.

На конституційному рівні, як відомо, поряд з терміном „службова особа” використовується також поняття „посадова особа”. На сьогодні останнє не має кримінально-правового значення і не згадується у положеннях, що передбачають відповідальність за злочини у службовій сфері. Поза тим термін „посадова особа” широко використовується у Законі України „Про боротьбу з корупцією”, зокрема, згадуються заборони, що стосуються саме посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 5).

У ст. 2 Закону України „Про державну службу” навіть спеціально виокремлюється посадові особи із числа державних службовців. Згідно з нею посадовими особами вважаються керівники, заступники керівників державних органів та їхнього апарату, інші державні службовці, на яких законами та іншими нормативним актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Зрозуміло, що чітке розмежування понять “посадова особа”, „службова особа” та “державний службовець” має велике значення для кваліфікації виду та обсягу відповідальності конкретної особи. Слід звернути увагу і на те, що в національному законодавстві часто трапляються змішування понять “посадова особа” та “службова особа”, – достатньо згадати хоча б зміни, що зазнавав КК України, чинний до 2001 р. [31, с.59].

Якщо характеризувати загальну систему законодавства України, спрямованого на боротьбу зі службовими злочинами, то тут можна виокремити такі групи законодавчих актів:

- акти, що передбачають положення щодо загально-соціального та спеціально-юридичного запобігання службовим злочинам;

- акти, які визначають коло службових злочинів та юридичну відповідальність за їх вчинення;

- акти, що регулюють діяльність органів державної влади, їхніх посадових та службових осіб щодо безпосередньої боротьби зі злочинами у сфері службової діяльності.

Зрозуміло, що найвужчою і водночас найчіткіше визначеною є друга група актів. Вона складається лише з норм КК України, згрупованих у відповідний розділ.

Натомість значно ширшою є перша та друга групи нормативно-правових актів.

Слід зазначити і те, що у зв’язку з прийняттям у 2001 р. КК України кримінально-правові норми зазнали суттєвого оновлення і адаптації до нових суспільних реалій.

Норми ж першої і третьої груп, розпорошені окремим законодавчими актами, значно менше піддавалися оновленню та модифікаціям.

У подальшому викладі хочемо зосередитися на особливостях вдосконалення двох провідних законодавчих актів у сфері боротьби зі злочинами у сфері службової діяльності, – це закони України „Про державну службу” та „Про боротьбу з корупцією”.

Саме ці два закони є базовими законодавчими актами, адже в них закладені етичні та правові основи моральної та правомірної поведінки державних службовців.

На сьогодні можна з-поміж інших виокремити профілактичну або запобіжну, стримуючу, обмежуючу роль згаданих законів. Саме в них визначені певні обмеження щодо діяльності державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави. До того ж у цих двох законах міститься перелік заходів адміністративної та дисциплінарної відповідальності за окремі прояви правопорушень у сфері службової діяльності. А це, в свою чергу, є профілактичним засобом обмеження та попередження вчинення більш значущих за суспільною небезпекою порушень закону, зокрема, злочинів у згаданій сфері.

Відповідно до ст. 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” передбачена низка спеціальних обмежень щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямованих, зокрема, на попередження корупції. Зокрема, встановлено, що державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права:

а) сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

б) займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики);

в) входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об’єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність;

г) відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію.

Державний службовець, який є посадовою особою, не має також права:

а) сприяти, використовуючи своє посадове становище, фізичним та юридичним особам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно-банківської та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

б) неправомірно втручатися, використовуючи своє посадове становище, у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкодити виконанню ними своїх повноважень;

в) бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, діяльність якого він контролює;

г) надавати незаконні переваги фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Особи, які претендують на посаду в системі державної служби або на виконання інших функцій держави, попереджаються про встановлені щодо них обмеження.

Вважаємо, що такий перелік обмежень та заборон має бути дійсно системно визначений у Законі, а порушення кожної з означених заборон тягнути за собою відповідальність. Будь-яке розширення такого переліку на рівні підзаконних актів є неприпустимим.

Водночас серед законодавчих пропозицій виокремлюються дві групи: по-перше, це пропозиції щодо розширення згаданого переліку новими обмеженнями та заборонами; по-друге, пропозиції з уточнення існуючих обмежень і заборон, їх доповнення певними кваліфікаційними характеристиками, що, за задумом законотворців, мають унеможливити довільне застосування заходів стягнення щодо порушників відповідних норм.

У зв’язку з тим, що на сьогодні норми-обмеження та норми-заборони, які не мають кримінально-правового характеру, вміщені не лише в базовому Законі України „Про державну службу”, але також і в інших спеціальних законодавчих актах, постає питання про взаємне співвідношення таких обмежень і заборон.

Відповідно до існуючого в юридичній науці доктринального підходу, Закон України “Про державну службу” має закріплювати лише основні положення щодо організації та проходження державної служби в Україні, а всі інші питання врегульовуються спеціальними законодавчими актами (наприклад, Законом України „Про декларування доходів та майна посадових осіб органів державної влади”, який планується прийняти незабаром). Тобто перелік обмежень і заборон, вміщених у Законі України „Про державну службу”, не є вичерпним, а доповнюється в спеціальних законодавчих актах.

Таке бачення є невипадковим, адже наразі порід із Законом України „Про державну службу” існує Закон України „Про боротьбу з корупцією”.

Крім того, такий підхід де-факто вже знайшов втілення і в Законі України “Про державну службу”, ст. 16 якого містить вказівку на те, що виключно законодавчими актами України встановлюються інші, не передбачені у цьому Законі, обмеження, пов’язані з проходженням державної служби окремими категоріями державних службовців.

Водночас якщо звернутися до ст. 12 цього Закону, то помітимо, що там уміщені деякі обмеження, пов’язані з прийняттям на державну службу, а також застереження щодо того, що такі обмеження можуть бути встановлені і в інших випадках згідно із законами України.

Таким чином, якщо у першому випадку йдеться про законодавчі акти, то у другому – лише про закони. Тому законодавцю все ж доведеться вирішувати питання, чи віддавати право встановлювати додаткові обмеження для окремих категорій державних службовців органам, уповноваженим на прийняття відповідних законодавчих актів, як, наприклад, Кабінету Міністрів України, чи зберегти його за собою, надалі визначаючи такі обмеження та заборони виключно на рівні нормативних актів вищої юридичної сили.

Відтак дуже важливою при вдосконаленні законодавчої моделі інституту державної служби вбачається вимога не порушувати оптимального співвідношення прав і обов’язків особи як державного службовця та як громадянина. Адже кожен державний службовець за визначенням є громадянином, який має весь комплекс невідчужуваних прав і свобод особистості, натомість, з іншого боку, на нього поширюються деякі обмеження та заборони, що не стосуються інших громадян.

На нашу думку, подальше вдосконалення законодавства про державну службу має дати відповідь на запитання: на кого саме у майбутньому слід поширювати дію відповідного Закону?

Нагадаємо, що до 2001 р. він стосувався не лише працівників органів державної влади, але і працівників органів місцевого самоврядування. У 2001 р. законодавець обрав модель відокремленого правового регулювання особливостей проходження служби в органах державної влади та в органах місцевого самоврядування.

Водночас періодично з’являються і стимулюються певними колами спроби поширити дію Закону України „Про державну службу” на певні категорії працівників бюджетної сфери, зокрема, на вчителів, лікарів тощо.

У перспективі такий підхід має означати поступове „розчинення” державних службовців у сучасному їх розумінні у групі працівників бюджетної сфери. З фінансового боку навряд чи можна виправдати подібне кількісне розростання державного апарату.

Проте можна висунути й інший аргумент: потенційно таке розширення приховує в собі небезпеку криміналізації надто широкого кола діянь, якщо їх скоюватимуть ті, хто на сьогодні ні формально, ні фактично не може бути ідентифікований як державний службовець.

Друга проблема пов’язана із запровадженням нової класифікації посад у системі державної служби. Вважаємо, що саме через їхню диференціацію можна досягти більшої чіткості при розмежуванні службових злочинів, вчинених відповідними суб’єктами. Адже саме відсутність у законодавстві про державну службу визначення поняття службової особи призвела до того, що така дефініція була викладена безпосередньо у Кримінальному кодексі.

Зрозуміло, що в системі державної служби слід розмежовувати, з одного боку, власне державні посади, а з іншого – посади допоміжні та обслуговуючі, не пов’язані із здійсненням функцій державної влади.

Можливо, для диференціації службових осіб необхідно провести розмежування трьох типів посад: керівники, державні службовці, інші працівники. Відповідно, за вчинення службових злочинів керівники мають нести посилену кримінальну відповідальність за вчинені службові злочини, ніж власне державні службовці.

Водночас у Концепції адміністративної реформи пропонується дещо інша класифікація, зокрема, законодавчо визначити такі типи державних посад: політичні; патронатні; адміністративні. До політичних посад мають, зокрема, належати посади міністрів.

У будь-якому разі класифікація державної служби за типовими та видовими ознаками та її закріплення на законодавчому рівні неодмінно викличе істотні зміни і у підходах щодо визначення та кваліфікації складів службових злочинів.

Перспективними напрямами вдосконалення законодавства про державну службу як чинника запобігання злочинам у сфері службової діяльності, слід вважати суттєве оновлення законодавства про державну службу шляхом прийняття нового спеціального Закону “Про державну службу”, який би узгоджувався з вимогами Конституції України, інших законів, що стосуються організації та діяльності державного апарату України, відповідав би новим суспільним реаліям та був орієнтиром для прийняття низки підзаконних нормативно-правових актів з цих питань [31, с. 65].

Водночас важливими елементами цього Закону мають стати:

- удосконалення термінологічного апарату (передусім понять “посадова особа”, “службова особа”, “державний службовець”) з метою зняття прогалин і двозначностей у розумінні та тлумаченні при правозастосуванні;

- встановлення оптимального співвідношення прав, обов’язків та відповідальності службових осіб та інших державних службовців;

- встановлення безпосередніх гарантій для громадян України щодо реалізації права на заняття державною службою;

- чітке окреслення сфери службових відносин, що регулюються виключно на рівні закону і не можуть визначатися підзаконними нормативно-правовими актами;

- оптимізація управління системою державної служби з метою постійного контролю та недопущення обіймання посад некваліфікованими та безвідповідальними працівниками;

- оптимізація класифікації посад у системі державної служби та порядку проходження службової кар’єри;

- докладне врегулювання питань дисциплінарної відповідальності державних службовців як необхідного запобіжника вчинення злочинів у службовій сфері.

ВИСНОВКИ

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи виконують вони свої службові обов'язки у державному чи громадському апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах і організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча приналежність органу, характер і сфера його діяльності, обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи і організації. Виконання службовими особами своїх службових функцій у порядку, передбаченому законом та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного і громадського апаратів, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Загалом злочином у сфері службової діяльності може бути визнано будь-який умисний злочин, що вчинюється службовою особою органу державної влади або місцевого самоврядування з використанням влади чи свого службового становища, або будь-якою іншою особою, з корисливих мотивів, іншої особистої зацікавленості або для задоволення інтересів третіх осіб.

Одне з найважливіших місць у системі запобігання цим злочинним діянням посідає Кримінальний кодекс України, який в розділі 17 Особливої частини “Злочини в сфері службової діяльності” передбачає відповідальність за такі злочини, як:

  • зловживання владою або службовим становищем (ст. 364);
  • перевищення влади або службових повноважень (ст. 365);
  • службове підроблення (ст. 366);
  • службова недбалість (ст. 367);
  • одержання хабара (ст. 368); давання хабара (ст. 369);
  • провокація хабара (ст. 370).

Об'єктивна сторона злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності (далі -службові злочини), характеризується такими ознаками. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) і службова недбалість (ст. 367) можуть бути вчинені як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності. Інші злочини вчиняються лише шляхом дії. Однак для всіх службових злочинів (за винятком давання хабара) характерною є наявність безпосереднього зв'язку між діянням, яке вчиняє особа, та посадою, яку вона займає, чи службовою діяльністю, яку здійснює. Інакше кажучи, суспільне небезпечне діяння завжди зумовлене тут службовим становищем службової особи, яка: або а) використовує його для вчинення злочину, діючи у межах своїх повноважень; або б) виходить за межі прав і повноважень, наданих їй за посадою; або, нарешті, в) не виконує або виконує неналежним чином покладені на неї службові обов'язки. При цьому діяння, що створює об'єктивну сторону службового злочину, завжди вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить цілям і задачам, заради досягнення яких функціонує апарат відповідних органів і для виконання яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями. Ця ознака є загальною для об'єктивної сторони будь-якого службового злочину.

З суб'єктивної сторони службові злочини можуть бути вчинені як умисно, так і через необережність. Вина у таких злочинах із формальним складом, як службове підроблення без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 366), одержання хабара (ст. 368), давання хабара (ст. 369) і провокація хабара (ст. 370) можлива лише у формі прямого умислу.

Закон визначає зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) як умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Об'єктивна сторона цього злочину має три обов'язкових ознаки: 1) використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у певних діях або бездіяльності суб'єкта; 2) настання наслідків у вигляді істотної шкоди правоохоронюваним інтересам; 3) причинний зв'язок між діянням і наслідками.

Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365). Перевищення влади або службових повноважень - це умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав, чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Перспективними напрямами вдосконалення законодавства про державну службу як чинника запобігання злочинам у сфері службової діяльності, слід вважати суттєве оновлення законодавства про державну службу шляхом прийняття нового спеціального Закону “Про державну службу”, який би узгоджувався з вимогами Конституції України, інших законів, що стосуються організації та діяльності державного апарату України, відповідав би новим суспільним реаліям та був орієнтиром для прийняття низки підзаконних нормативно-правових актів з цих питань.

Водночас важливими елементами цього Закону мають стати:

- удосконалення термінологічного апарату (передусім понять “посадова особа”, “службова особа”, “державний службовець”) з метою зняття прогалин і двозначностей у розумінні та тлумаченні при правозастосуванні;

- встановлення оптимального співвідношення прав, обов’язків та відповідальності службових осіб та інших державних службовців;

- встановлення безпосередніх гарантій для громадян України щодо реалізації права на заняття державною службою;

- чітке окреслення сфери службових відносин, що регулюються виключно на рівні закону і не можуть визначатися підзаконними нормативно-правовими актами;

- оптимізація управління системою державної служби з метою постійного контролю та недопущення обіймання посад некваліфікованими та безвідповідальними працівниками;

- оптимізація класифікації посад у системі державної служби та порядку проходження службової кар’єри;

- докладне врегулювання питань дисциплінарної відповідальності державних службовців як необхідного запобіжника вчинення злочинів у службовій сфері.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

  1. Конституція України : Прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року/ Міністерство юстиції України. -К.: Б. в., 2006. -122, с.
  2. Кримінальний кодекс України. Кримінально-процесуальний кодекс України. -К.: Юрінком Інтер, 2005. -478 с.
  3. Кримінально-виконавче законодавство України /Редакційна колегія: В.Г.Гончаренко, Е.Ф.Демський, О.М.Джужа та ін.. -К.: Юрінком Інтер, 2005. -431, с.
  4. Постанови Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. -К.: Видавничий дім "Скіф", 2005. -468, с.
  5. Бажанов М.И. Некоторые вопросы ответственности за взяточничество по новому Уголовному кодексу Украины //Збірник матеріалів міжнар. наук. – практ. семінару (11–12 травня 2001 р.). – Х., 2003. – С. 37
  6. Бандурка О. М. Оперативно-розшукова діяльність: Підручник. 2002 - Ч.1. -2002. -334, с.
  7. Белкин Р. С. Курс криминалистики: В 3 т. -М.: Юристъ, 1997 - Т.1 -1997. - 408 с.
  8. Белкин Р. С. Курс криминалистики: В 3 т. -М.: Юристъ, 1997 - Т.2: -1997. -463 с.
  9. Белкин Р. С. Курс криминалистики: В 3 т. -М.: Юристъ, 1997 -Т.3. -1997. -478 с.
  10. Белкин Р. С. История отечественной криминалистики. -М.: НОРМА, 1999. -486 с.
  11. Белкин Р. С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории - к практике. -М.: Юрид. лит., 1988. -302, с.
  12. Белкин Р.С. Криминалистика. Краткая енциклопедия.- М., 1993
  13. Борисов В.І. Кримінальна відповідальність за злочини у сфері службової діяльності за новим Кримінальним кодексом України // Збірник матеріалів міжнар. наук. – практ. семінару (11–12 травня 2001 р.). – Х., 2003. – С. 35
  14. Васильев А. Н. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. -М.: Изд-во МГУ, 1984. -143 с.
  15. Волженкин Б.В. Корыстные злоупотребления по службе (Хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): Уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис…до-ра юрид. наук. – М., 1991. – С. 42
  16. Гора І. В. Криміналістика: Навчальний посібник. -К.: Алерта, 2005 -Ч. 1: Криміналістична техніка. -2005. -316 с.
  17. Дудник Л. М. Коментар до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" у таблицях і схемах: (Із змінами та доповненнями): Навчальний посібник. -К.: Ірпінь, 2003. -50 с.
  18. Іванюк Р.І. Основні етапи соціально-правового дослідження проблем корупції та хабарництва // Вісник прокуратури. – 2003. – № 9. – С. 112
  19. Клименко В.А. Посередництво у вчиненні злочинів: поняття, відповідальність, питання криміналізації // Міжнародне право і національне законодавство: Зб. наук. праць за заг. ред. д.ю.н. В.Л. Чубарєва. – К.: КиМУ, 2003. – Вип 3. – С. 84–85
  20. Клименко Н.И. Кириченко А.А. Криминалистика как наука и учебная дисциплина.- Днепропетровск, 1994.- 200 с.
  21. Колдин В. Я. Информационные процессы и структуры в криминалистике. -М.: Изд-во МГУ, 1985. -133 с.
  22. Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. – К.: Юрінком Інтер., 1998, – С. 311
  23. Криминалистика / Под ред. Н.П.Яблокова.- М., БЕК, 1995.- 708 с.
  24. Криминалистика: Підруч. Для слухачів, ад’юнтів, викладачів вузів системи МВС України /П.Д.Біленчук, О.П.Дубовий, М.В.Салтевський, П.Ю.Тимошенко, За ред. акад. П.Д.Біленчука.- К.: АТІКА, 1998.- 416 с.
  25. Криминалистический словарь. -М.: Юрид. лит., 1993. -192 с.
  26. Криміналістика (криміналістична техніка): Курс лекцій. -К.: МАУП, 2001. -215 с.
  27. Криміналістика: Підручник для вузів системи МВС/ За ред. Петра Біленчука,. -К.: Атіка, 2001. -542, с.
  28. Криміналістика: Підручник для студ. юридичн. спец. вузів. -К.: Ін Юре, 2001. -682 с.
  29. Крылов И. Ф. В мире криминалистики. -Л.: Изд-во ЛГУ, 1989. -327, с.
  30. Кузьмічов В.С. Криміналістика: Навч. посіб. -К.: Юрінком Інтер, 2001. -366 с.
  31. Литвак О.М. Державний вплив на злочинність. – К.: Юрінком Інтер., 2000. – С. 78
  32. Литвак О.М., Зелінський А.Ф. Кого карає і захищає закон // Голос України – 1998. – 19 трав. – С. 5
  33. Мельник М.І., Хавронюк М.І. Розмежування складів злочинів “зловживання владою або службовим становищем” та “перевищення влади або службових повноважень” // Право України. – 1997. – № 6 – С. 27
  34. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України/ Ред.: С.С. Яценко,. -4-те вид., перероб. та доп.. -К.: А.С.К., 2005. -841, с.
  35. Навроцький В.О. Провокація хабара як можливий спосіб боротьби з корупцією // Вісник акад. правових наук України. – 1998. – № 4. – С. 159
  36. Науково-дослідний інститут проблем боротьби зі злочинністю: Завдання, досягнення, проблеми. -К.: Національна академія внутрішніх справ України, 2005. -79, с.
  37. Образцов В.А. Криминалистическая класификация преступлений.- М., 1988
  38. Охотніков О.М. Посилення кримінальної відповідальності за посадові злочини // Вісник Запорізького юридичного інституту. – 1998. – № 3. – С. 147
  39. Попов І.М. Оперативно-розшукова діяльність чи провокація хабара? // Вісник Луганської академії внутрішніх справ МВС ім. 10-річчя незалежності України. – 2003. – № 4. – С. 224
  40. Прокопович Е.В. Понятие и квалификация должностных преступлений // Советская юстиция. – 1976. – № 17. – С. 5–8
  41. Салтевський М. В. Криміналістика (у сучасному викладі): Підручник. -К.: Кондор, 2005. -590, с.
  42. Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. – М.: Юрист., 1978. – С. 7–9
  43. Скригонюк М. І. Криміналістика: Підручник. -К.: Атіка, 2005. -495, с.
  44. Старцев О.Посадова особа - державний службовець як суб'єкт юридичної відповідальності // Підприємництво, господарство і право. -2001. -№ 4. - С. 73-76
  45. Стручков Н.А. Воинские должностные преступления. – М.: Юрид. лит., 1955. – С. 12
  46. Тимчук О.Причинний зв'язок у службових злочинах // Підприємництво, господарство і право. -2001. -№ 12. - С. 82-84
  47. Черкасов Ю. Е. Науково-дослідний інститут проблем боротьби зі злочинністю: Завдання, досягнення, проблеми: 2003: Довідник. -К., 2004. -83 с.
  48. Хавронюк М. І. Судово-практичний коментар до Кримінального кодексу України: Чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 15 листопада 2005 року (відповідає офіційному тексту. -К.: Юрисконсульт, 2006. -550 с.
  49. Хавронюк М. Загальні службові злочинні діяння: особливості їх визначення у кримінальних законах європейських держав// Підприємництво, господарство і право. -2005. -№ 4. - С. 124-128.
  50. Шепитько В. Ю. Криминалистика: Курс лекций. -Харьков: Одиссей, 2003. -351, с.
загрузка...
Top