Классические типы правопонимания и «новые теории права»

Проблема понимания права ни­когда не утратит остроты. В ее разработке в странах, входив­ших в СССР, за последние полвека произошли очень существенные пере­мены. Еще в середине 50-х годов, при первых признаках смягчения тотали­тарного режима, нормативистское определение, данное А. Вышинским в 1938 г. на Первом всесоюзном совеща­нии научных работников права, стало утрачивать священный характер и подвергаться критике в том, что каса­ется юридической, а не социально-по­литической стороны дела. Возрожда­лись социологические и естественно-правовые подходы к проблеме. В рабо­тах С. Кечекьяна, А. Пионтковского, Я. Миколенко право уже не сводилось к совокупности норм, установленных или санкционируемых государством, в него включались правоотношение и правосознание.

Распад советской системы и два постсоветских десятилетия вызвали новый всплеск дискуссий о праве в ус­ловиях свободы мысли. Теперь можно было критиковать не только нормати­вистское определение юридической природы права, которое, кстати, оста­ется господствующим, но и понимание его социальной сущности. Марксизм не только перестал быть священным писанием, но в представлении многих людей, воспитываемых средствами массовой информации, превратился в гонимую или презираемую секту.

В размышлениях о сущности права полезно иметь в виду и четко разли­чать две стороны дела: его юридичес­кую природу и социальный характер. В определении 1938 г. они соединены; юридическая природа трактуется в ду­хе нормативизма, социальная суть (воля господствующего класса) взята из марксизма. Это сочетание двух разнородных характеристик стало традиционным для нашей юридиче­ской литературы, хотя оно не всегда способствует ясности. В полемике двух последних десятилетий доминирует юридическая сторона вопроса. Социальная сущность права, пред­ставлявшая суть проблемы в совет­ское время, отошла на второй план. Усилия сосредоточились, в основном, на толковании юридической природы права.

Нормативизм, ассоциировавшийся у многих не только с теоретической, но и с прокурорской деятельностью А. Вышинского, трактовался рядом авторов как проявление тоталитариз­ма. Обновление заключалось в обра­щении к идеям естественного права и социологической юриспруденции. При этом сохранялось утвердившееся в конце 30-х годов представление, что высшее достижение юридической те­ории состоит в разработке всеобъем­лющего определения права. Но если в определениях советской эпохи царил нормативизм, то в постсоветское вре­мя усилия многих исследователей бы­ли направлены на поиски нового еди­ного определения, которое синтезировало бы нормативизм со школами ес­тественного права и социологического позитивизма. На этой основе получи­ло распространение так называемое широкое понимание права. Вот обра­зец такого рода определения, исходя­щего из широкого понимания права: «Право... есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавли­вает поддерживаемый средствами вла­сти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения» [1, 7]. Попытка синтеза здесь очевидна, поскольку речь идет не только о нор­мах, но и об отношениях и идеях. В то же время бросается в глаза и преобла­дание нормативизма. Ведь все три ас­пекта признаются правовыми лишь потому, что они поддерживаются сред­ствами власти (разумеется, речь идет о государственной власти). Понимание права как явления производного от го­сударства, как его функции всегда служило признаком юридического по­зитивизма. Право — это воля суверена, полагал Т. Гоббс. И в приведенном «широком» определении «отноше­ния» и «идеи» признаются элемента­ми права, только если они санкциони­руются государством. Таков груз со­ветского нормативизма.

Но даже если допустить, что «отно­шения» и «идеи» приобретают само­стоятельное от государства существо­вание в праве, что характерно для социологического и естественно-пра­вового подхода к предмету, приведен­ное определение не станет убедитель­ным. Нормы, отношения и идеи можно было бы рассматривать как три состав­ные части права в случае, если бы они пребывали в гармонии, соответствова­ли друг другу. Но этого-то и нет. Про­тиворечия между нормой закона и ре­альными отношениями неизбежны, хотя их степень и острота различны. Что же касается правосознания, оно по природе своей не может быть единым для всех граждан и социальных групп. Если даже допустить теоретическую возможность такого единства, нельзя не признать его столь же редкостным явлением, как совпадение общей воли и воли всех у Ж.-Ж. Руссо.

Слабость современного российско­го варианта «широкого понимания права» в том, что оно сводится к эк­лектическому совмещению противо­речивых подходов в рамках одной конструкции (определения) права. Между тем попытки дать на такой ос­нове единое универсальное определе­ние права, которое бы все в себя вмес­тило и всех устроило, ни к чему пока не привели и вряд ли способны до­стигнуть своей цели в будущем. Эти попытки пора оставить. Органическая связь между разными подходами к праву существует. Но выявить ее поз­воляет не единое определение, а чет­кая идентификация этих подходов с соответствующими им областями пра­вовой действительности. Плодотвор­но не единое определение права, а ши­рокое понимание сферы права, состоя­щей из неоднородных элементов, пре­бывающих в диалектическом единстве и противоречии друг с другом. Термин «сфера права» или близкие к нему ка­тегории давно известны в юридичес­кой литературе. Г. Гурвич еще в 30-е годы XX в. говорил о правовой действительности, правовой сфере и юри­дическом опыте [2, 278]. Применялись подобные категории и в СССР, и в других социалистических странах. В 70-е годы казахский академик С. Зиманов пользовался понятиями «пра­вовая реальность» или «правовая дей­ствительность» и включал в них все то, что обычно относится к широкому пониманию права, т. е. не только нор­мы, но и их применение, эволюцию, отношение к ним общества [3, 77]. Аналогичный подход характерен и для члена-корреспондента РАН Д. Керимова [4, 102-103]. Болгарский пра­вовед Н. Неновски говорил об области права, охватывающей правосознание, правовые нормы, правотворчество и реализацию права [5, 39]. Однако поиски единого определения права и по сей день более распространены в Российской Федерации, чем анализ широкой сферы права и сложных вза­имосвязей ее компонентов.

Между тем такой анализ позволяет найти применение и примирение для основных типов понимания права вместо того, чтобы упрекать их в одно­сторонности и утверждать превосход­ство «широкого подхода» или искус­ственных построений, претендующих на ранг новых теорий права.

Четыре классических типа понима­ния права полностью соответствуют разнородным компонентам сферы права и в то же время демонстрируют их взаимодействие и органическую общность как юридических явлений. Для демонстрации их взаимодополня­емости и совместимости необходимо соблюдать лишь одно предваритель­ное условие — отказаться от эксцес­сов, допускаемых иногда в рамках каждого типа.

Для истории правовой мысли со­знание взаимодополняемости различ­ных концепций права гораздо более характерно, чем представления об их несовместимости, о том, что каждый тип понимания права принципиально исключает все другие. Устойчивость таких представлений в нашей стране в немалой мере объясняется идеологи­ческой нетерпимостью, культивиро­вавшейся в советское время, когда лю­бое отклонение от нормативизма осуждалось не только как научно несостоятельное, но и как политичес­ки враждебное.

С глубокой древности философы, а впоследствии и юристы сочетали раз­ные подходы к праву, исходя из неод­нородности этого явления. Аристоте­лю известно право естественное, соблюдаемое всеми народами незави­симо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо официальном источнике или нет, и условное, действующее у от­дельных народов. Такое понимание естественного права, имеющее мало общего с его современной интерпрета­цией, встречалось и у софистов. Оно характерно не только для древности и Средневековья, но разделялось даже Г. Гроцием и И. Кантом. В нем естественное право еще не противопоставлялось позитивному. Оно представало как вид позитивного права, поскольку было, безусловно, действующим. Естественное право выделялось по принципу его всеобщности, универ­сальности, который следовал из его очевидности, из соответствия разуму и природе человека, в силу чего оно й не требовало специального оформле­ния в отличие от специфических норм, действующих на определенной территории.

Но еще у стоиков появляются пер­вые признаки противопоставления то­го, что мы называем естественным и позитивным правом. Они отметили, что нормы, диктуемые разумом, вытекающие, по выражению И. Канта, из одних только априорных принципов, не всегда действуют, что законы, вве­денные в той или иной стране, нередко им противоречат. Они выступили за равенство всех людей, не признавали противопоставления греков и варва­ров, отрицали рабство. Стоики предло­жили систему законов (права), состоя­щую из вечного закона (разумного на­чала божественного происхождения, управляющего вселенной), естествен­ного закона (части вечного закона, до­ступной человеческому пониманию) и человеческого закона, установленного властью, несовершенного, способного вступать в противоречие с естествен­ным, а значит, и с вечным законом.

Идеи стоиков, обогащенные Цице­роном и римскими юристами, были восприняты христианскими мыслите­лями. Августин Блаженный также го­ворил о вечном, естественном и чело­веческом законах. Последний он назы­вал временным. Ф. Аквинский ввел в эту систему божественный закон, по­нимаемый им как часть вечного зако­на, раскрытую в Священном писании и откровениях отцов церкви.

Представления о неоднотипности компонентов системы законов не мог­ли не привести к постановке принци­пиально важного вопроса: как быть, если человеческий, позитивный закон противоречит естественному? Иерар­хический характер системы законов диктовал вывод, сформулированный Ф. Аквинским: «Каждый человечес­кий позитивный закон обладает при­родой закона в той мере, в какой он вытекает из естественного закона. Ес­ли, однако, в каких-то пунктах он про­тиворечит закону природы, он не яв­ляется больше законом, а скорее пред­ставляет собой извращение закона». Г. Гроций спустя три с половиной века повторил в сущности ту же формулу. Но в эпоху буржуазных революций она заиграла новыми красками, пре­вратившись из теоретического посту­лата в знамя борьбы за преобразова­ние старого общества на началах спра­ведливости. Теории естественного права стали мощным фактором и про­граммой изменения всей системы по­зитивного права.

Таким образом, на протяжении ты­сячелетий представления о праве строились на сопоставлении системы позитивного права с идеями естест­венного права. Торжество юридичес­кого позитивизма в первой половине XIX в., обусловленное необходимос­тью защиты буржуазных порядков, не означало, что традиции естественного права были полностью отвергнуты. Конечно, они были отодвинуты на задний план, выведены за пределы юридической теории. Но классики юридического позитивизма, в частнос­ти, Дж. Остин, не отрицали полностью идей естественного права. Они лишь утверждали, что представления о есте­ственном праве — область морали, а не юриспруденции. Не претендуя на еди­ное и универсальное определение, Дж. Остин относил нормативистскую формулу только к позитивному праву, тем самым как бы оставляя вопрос о естественном праве открытым и пара­лизуя возможные упреки в пренебре­жении к нему.

На рубеже Х1Х-ХХ вв. получает широкое распространение новое на­правление в юриспруденции — социо­логическая школа права, бросившая вызов господствовавшему тогда юри­дическому позитивизму Однако не следует преувеличивать глубину этого переворота в науке. Социологическая школа не отказывалась от прошлого. Она лишь предложила своеобразную комбинацию подходов и компонентов, известных и применявшихся задолго до нее. Разве «право союзов» Е. Эрлиха не представляет собой вариант ча­стных, локальных обычаев? Разве преторское право Древнего Рима не сви­детельствует, что решения магистра­тов рассматривались как источник права? Не о том ли говорит и система common law или суд канцлера и право справедливости в Великобритании? Изменения в соотношении традици­онных компонентов правовой теории, перенесение центра тяжести с норма­тивных актов на судебные решения, юридические факты, право союзов явились откликом на потребность пе­ремен в праве в эпоху, когда на смену свободной конкуренции пришли монополии и возросла роль государ­ственного регулирования.

Представители социологической школы вовсе не отрицают идей естест­венного права. Психологическая тео­рия Л. Петражицкого представляет со­бой один из вариантов социологичес­кой юриспруденции в широком пони­мании этого слова. Но Л. Петражицкий был и одним из инициаторов и пропа­гандистов идеи возрожденного естест­венного права. То же следует сказать и о Л. Дюги. Его теория «солидаризма», с юридической точки зрения, вариант социологической школы, ибо она исхо­дит из правового плюрализма и не свя­зывает решения суда текстом закона. Но его норма солидарности, которую Л. Дюги считает не этической, а юриди­ческой, носит естественно-правовой характер. Не случайно Л. Дюги сравни­вает ее со старым пониманием естест­венного права [6, 23].

Не отрицала социологическая юри­спруденция и законодательной базы права. И в этом отношении характерен Л. Петражицкий. Он упрекал юриди­ческий позитивизм в примирительном оппортунизме по отношению к дейст­вительности, в технико-ремесленной ограниченности. Но это не мешало ему не только признавать законы государ­ства, которые он называл официаль­ным правом, но даже считать их в оп­ределенном смысле «правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом» [7, 184] как раз потому, что оно сопряжено с возможностью госу­дарственного принуждения. То самое широкое понимание права, о котором у нас говорят, правовой плюрализм -это и есть социологический подход. Подтверждение тому — понимание права у Р. Паунда, оно включает в себя не только процесс принятия решений, но и нормативный материал и доктри­ну, которая не исключает и наличие естественно-правовых концепций.

В нашей литературе по теории го­сударства и права не всегда уделяется должное внимание так называемому философскому пониманию права. А оно, безусловно, заслуживает вни­мания как особый подход к предмету. Классические образцы этого подхо-1 да — знаменитое кантовское определе­ние права, обобщившее предшествую­щий опыт (право есть совокупность) условий, при которых произвол одно-1 го лица сочетается с произволом всех других лиц по общему закону свобо­ды) и гегелевские формулы «идея пра­ва есть свобода», «система права -царство осуществленной свободы». И. Кант называл это определение все­общим критерием права. Оно пред­ставляет собой абстрактную логичес­кую формулу или структуру любой нормы, соответствующей высокому назначению права. Философское по­нимание права в равной мере применимо как к естественному праву, так и к позитивному в любой ее форме. Поэтому если стремиться к единому определению права, едва ли можно придумать что-либо более убедитель­ное, чем формула И. Канта. Но Г. Ге­гель, введший в обиход категорию «философское понимание права», подчеркивал, что оно не абсолютно, не полно, однобоко, если не уравновесить его прикладным пониманием, которое сводится к позитивному праву. Имен­но в последнем, по мнению Г. Гегеля, воплощается или должна воплощать­ся идея права. Таким образом, фило­софское понимание, как и теории есте­ственного права, с которыми его не­редко путают или сближают, предпо­лагает существование действующего права и ориентировано на него. По мнению И. Канта, «всеобщий крите­рий права» — результат работы чисто­го разума, абстрактное теоретическое суждение, но непременно ориентиро­ванное на практику.

Четыре классических типа понима­ния права плодотворно дополняют друг друга, когда каждый из них из­бавляется от эксцессов, вызывающих нетерпимость. Такими эксцессами яв­ляются: для нормативизма — исклю­чение из юридической теории нравст­венно-оценочной стороны дела; для естественно-правовых концепций и философского понимания — представ­ление, будто только нормы естествен­ного права или всеобщий критерий права и есть подлинное право, что дру­гого права не существует, т. е. забвение юридически принудительной приро­ды действующего права; для социоло­гической школы — отрицание роли нормативного регулирования, абсо­лютизация свободы судейского усмот­рения. При избавлении от этих экс­цессов сочетание четырех классичес­ких типов понимания права позволяет полностью охватить все сферы права: представления о том, каким право должно быть, т. е. правовой идеал, в виде абстрактной формулы (фило­софское понимание) либо более или менее конкретных принципов и норм (естественное право); нормативное регулирование («право в книгах») и реализация права («право в жизни»).

Какое-то новое понимание права вряд ли возможно, хотя не все думают так. В последние годы в России появи­лось немало теорий права, которые претендуют на принципиальную но­визну. Пальма первенства в этом отно­шении принадлежит так называемой либертарно-юридической теории пра­ва и государства. Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за­кономерностей, необходимостей, тре­бований и правил социальной, обще­ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри­терия для суждения о ценности зако­на» [8, 361-362]. Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов [9, 293]. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра­во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза­тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра­вовой закон» [9, 73]. Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо­сти» все-таки действуют не сами по се­бе, обязательную силу им придает за­кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не­правовые в зависимости от их соответ­ствия или несоответствия формаль­ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны­ми, хотя они, как и правовые, снабже­ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу­жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат­кой конструкции.

Вот эта теория выдается ее создате­лями и приверженцами за «качествен­ный скачок в процессе развития юри­дического познания и в прогрессе юридической мысли» [9, 6-8]. Воспе­вание собственных заслуг сопровож­далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак­терен для тоталитаристских, дикта­торских, этатистских подходов к пра­ву» [10, 36], противоречит идее связанности государства правом [11, 17], что «представителей коснатурализма интересует не столько действу­ющее право... сколько само естествен­ное право» [9, 51], что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве [9, 50] и т. п.

В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек­тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони­мание права. Различение права и зако­на, отождествление права со справед­ливостью — основополагающие прин­ципы естественно-правовых концеп­ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види­мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».

Можно было бы не касаться этого явления, которому, как всякому бес­плодному направлению в науке, суждено скорое забвение, если бы оно стало типичным. Успешная пропаган­да «либертаристов» вдохновила и дру­гих искателей славы. Началась цепная реакция, своего рода эпидемия искусственного конструирования новых ти­пов понимания права. Появились «коммуникативная теория», «реалис­тическая теория», «естественно-позитивное правопонимание» и др. К сожалению, все они не более убедительны, чем либертарно-юридическая теория. Их появлению способствовало снижение требований к научной продукции. Повторяется ситуация, описанная Г. Еллинеком, когда «всякое, хотя бы и бессмысленное измышление из области учения о государстве, если только оно произносилось с должным апломбом, обращало на себя внимание в литературе и серьезно обсуждалось» [ [12,61].

«Новые теории права» пока не: поколебали авторитета классических типов правопонимания. Поиски универсального определения представляются бесперспективными, а сочетание четырех основных подходов к праву с учетом объективных противоречим между ними по-прежнему позволяет анализировать это сложное явление всесторонне.

 

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ

1. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999.

2. Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. — СПб., 2004.

3. Зиманов С. 3. О понятиях в теории государства и права // Актуальные проблемы теории социа­листического государства и права. — М., 1974.

4. Керимов Д. Л. Некоторые методологические проблемы общей теории права // Проблемы теории; социалистического государства и права. — М., 1977.

5. Неновски Н. Право и ценности. — М., 1987.

6. ДюгиД. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. — М., 1909.

7. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб, 2000.

8. Нерсесянц В. С. Право и закон. — М., 1983. — С. 361—362.

9. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М., 1999.

10. Право. Юридическая энциклопедия. — М., 2001.

11. Четверний В. А. Демократическое конституционное государство. Введение в теорию. — М., 1993.

12. Елпинек Г. Общее учение о государстве. — СПб., 2004.

загрузка...
Top