Дуальність права

У найзагальнішому сенсі праворозуміння є певними уявленнями про сутність або природу права. Тому саме вирішення питання про природу права є ключовим для розме­жування тих або інших концепцій праворозуміння, які традиційно поділя­ють на два основні типи: правовий по­зитивізм і теорія природного права.

Їх суперництво охоплює всю історію правових ідей від стародавніх часів до наших днів. Це зумовлено тим, що кожен з цих підходів акцентує свою увагу на дійсно необхідній грані права або правової реальності, хоча і робить це однобічно. Так, класичні те­орії природного права акцентують на морально-ціннісній стороні права, розглядаючи природне право як мо­ральний критерій для оцінки і зразок для формування позитивного права, так само як класичний правовий пози­тивізм розглядає право лише як систе­му норм, встановлених державою і за­безпечених його примусовою силою. Дроте право не може бути зведено ні до моральної належності, ні до приму­совості. Воно є єдністю відображених зазначеними концепціями сторін, які, дотримуючись традиції, називають «природне право» і «позитивне право».

У пострадянській літературі з тео­рії та філософії права звернення до цих категорій класичної філософії права стало зустрічатися не тільки в історичному, айв актуальному плані, При цьому одні вчені наполягають на традиційному дуалізмі природного і позитивного права [1, 198], другі - розглядають їх як різні соціокультурні утворення, що представляють грані права, які перебувають у бінарній опо­зиції [2, 76], треті — як взаємодоповнювальні сторони у змісті права [3. 11]. Водночас зустрічаються пропо­зиції й відмовитися від зіставлення природного і позитивного права, оскільки будь-яке право за своєю при­родою позитивне (тобто є реальне функціонуючою системою) [4, 9].

На нашу думку, поняття природно­го і позитивного права ще не вичерпа­ли свого світоглядно-методологічного потенціалу, тому не слід передчасно від них відмовлятися, але при цьому їм необхідно дати інтерпретацію, адек­ватну сучасній правосвідомості та сучасним реаліям.

Початковим пунктом для такої інтерпретації може бути уявлення про право як соціально-культурний феномен, тобто творіння людини, артефакт культури, відповідно до якого правом є єдність двох основних моментів: смислового і предметного [5, 162].

Стосовно правової реальності її смисловий і предметно-інституційний аспекти якраз і відповідають тра­диційному поділу на природне і пози­тивне право. Подібного дуалістичного трактування структури права дотри­мується німецький філософ права А. Кауфман, концепція «онтологічної структури права» якого будується на поєднанні позитивно-нормативної ле­гальності з природно-правовою спра­ведливістю. В її основі онтологічна відмінність між сутністю та існуванням права [6]. З огляду на це, не може вва­жатися правом ні справедливість як та­ка, ні украй несправедливий закон.

Прагнення подолати протиставлен­ня природного і позитивного права у структурі права (онтологічний аспект проблеми), а також непримиренну боротьбу теорій природного права і правового позитивізму, що однобічно відображають цю структуру (епістемологічний аспект проблеми), поро­дило тенденцію до синтезу або інтег­рації цих протилежних елементів.

Так, ще наприкінці XIX ст. росій­ським філософом В. Соловйовим вис­ловлювалися ідеї синтетичного підхо­ду до права, суть якого полягала в поєднанні абсолютних природно-пра­вових принципів з правовою дійс­ністю, що культурно-історично змі­нюється. «Під природним, або раціо­нальним правом, — писав філософ, — ми розуміємо тільки загальний розум або смисл (ratio, logos) будь-якого пра­ва як такого... обидва ці елементи, раціональний і позитивний, з однако­вою необхідністю входять до складу будь-якого дійсного права» [7, 148-149]. Таким чином, природне пра­во В. Соловйов розумів не як моральні вимоги до позитивного законодавства, а як ідею, раціональний смисл права, що реально існує в житті та імпліцитно втілює етичні принципи.

У пострадянській юридичній науці також робляться зусилля з розробки концепцій узагальнювальної юрис­пруденції, з´ясування методологічних і теоретичних основ можливого синте­зу численних відомостей про феномен права в межах проекту інтегрального праворозуміння [8; 9].

У цьому контексті виникає питан­ня про методологічну основу, на якій можливий несуперечливий вираз ду­альної природи права, тобто всіх син­тетичних та інтегральних проектів у найширшому сенсі. Безумовно, такою основою є інтерсуб´єктивність [5,112]. Принцип інтерсуб´єктивності означає, що смисл права не розчиняється у свідомості суб´єкта чи в зовнішньому соціальному світі, а розкривається у взаємодії (комунікації) суб´єктів. Інтерсуб´єктивний підхід, з одного бо­ку, долає характерне для класичної філософії права протиставлення юри­дичного позитивізму і теорії природ­ного права, є спроба альтернативного класичному способу розуміння приро­ди права (так звана тенденція третього шляху). З другого боку, він зберігає основну гуманістичну інтенцію при­родно-правового мислення, є принци­пово альтернативною позицією пози­тивістському підходу, тому концепції, які входять до його складу, якщо прямо не іменуються природно-право­вими, то протиставляючи себе юри­дичному позитивізму, мають назву «непозитивістські».

На принципі інтерсуб´єктивності ґрунтуються як онтологічні концепції (екзистенційно-феноменологічні, герменевтичні), так і неонтологічні — ко­мунікативно-дискурсивні концепції, їх поєднує визнання дуальної приро­ди права, проте кожна з них додає особливі грані й у сучасний образ права, й у проект інтегрального право­розуміння.

У руслі екзистенційно-феноменологічного підходу перебуває наша концепція структури правової реаль­ності, в межах якої здійснюється аналіз полярної протилежності при­родного права і позитивного права як найбільш загальних категорій, що формують принципи буття права [5, 162-175]. На мові регіональної онто­логії — онтології права — вони вира­жають те, що мовою загальної онто­логії має назву сутності та існування. Власне, це питання про те, як загальна система буття виражається у струк­турі правового буття, правових фено­менів.

Проблема сутності та існування є насамперед проблемою, яку кожна людина усвідомлено чи неусвідомлено вирішує для себе: як реалізувати себе, проявити свою родову суть, як стати дієвою, істинно необхідною істотою, особистістю. Суперечність існування людини виявляється в тому, що у про­цесі формування особистості між нерозвиненим буттям як початком і дійсністю як завершенням становлен­ня пролягає складний і нерідко драма­тичний процес індивідуального існу­вання. Існує розрив між наявним існу­ванням індивідуума і його проекцією в минуле і майбутнє. У своєму бутті людина прагне реалізувати себе, свої здібності.

Аналогічні процеси відбуваються і в праві, яке орієнтоване на подолання перешкод для самореалізації людини. Ідеї права властиве «прагнення» до реалізації, об´єктивування у формах позитивного права і здійснення у фор­мах правомірної поведінки особи. Тому право може бути представлене як проекція буття самої людини.

Звертаючи увагу на те, що структу­ра правової реальності в онтологічно­му аспекті є суперечливою єдністю (дуальністю) природного і позитивно­го права, ми тим самим підкреслюємо, що реальне, або дійсне право — це єдність справедливості, що становить його сенс, і позитивності, що стано­вить його предметно-інституційну форму Тому необхідною умовою дійс­ності права є як справедливість, так і позитивність.

Позитивність права означає його вияв у законодавстві, а також в інших джерелах права: правових звичаях, прецедентах, нормативних договорах або — у предметно-інституційних формах. Отже, в найпершому набли­женні право може бути визначено як виражена і закріплена у предметно інституційних формах регулювання зовнішньої поведінки людей справед­ливість. При цьому правова справед­ливість, або природне право, не є певною субстанцією, абсолютною реаль­ністю права, а є швидше реляційно смисловим феноменом. Воно є тим сенсом, який виявляється й утри мується у відносинах між різними суб´єктами і моментами правової ре­альності. У такому випадку природи! право слід розуміти як еквівалені об´єктивно дійсного права, принциі людського співіснування, без дії якого неможливий ні культурний, II соціальний, ні технічний розвиток лю­дини.

Онтологічна структура правової реальності відтворює в собі структур; діалектичної суперечності як фунда­ментального зрізу буття, аналогічні до якої відносини природного і позитивного права як сторін правової реальності містять і момент тотожності й момент виключення, але не в абсо­лютному сенсі. Це швидше відносиш полярності, що характеризуються взаємною доповнюваністю і підтрим­кою сторін. Подібно до стосунків чоловіка та жінки, що становлять єдність сім´ї, або відносинам душі й тіла, щ виражають природу людини, природ­не і позитивне право взаємно вимага­ють і доповнюють одне одного.

Це означає, що сутність та існуван­ня права не мають реальної дифе­ренціації, обидва моменти лише спільно конституюють реальність, то­му вони не можуть бути реальними самі по собі. їх відмінність можлива лише в мисленні. Але і для уявної відмінності вони повинні мати онто­логічну диференціацію, тобто розріз­нятися за способом існування. Такою є відмінність способу існування прав людини як опосередкованого принци­пу справедливості (природне право), з одного боку, та основних прав людини як його об´єктивації (позитивне пра­во) — з другого. У першому випадку йдеться про етично-політичні посту­лати, які є загальними, незалежно від просторово-часових характеристик, а у другому — про правові норми, які є такими, що позитивно діють у межах конкретної спільноти [10, 293].

На нашу думку, онтологічні кон­цепції інтерсуб´єктивного напряму, які пов´язують дуалістичний образ права зі способом людського існування, ма­ють переваги у формуванні правового світогляду. Проте комунікативно-дис­курсивні концепції, пов´язуючи його з такою властивістю людини, як прак­тичний розум, мають більш вагомі перспективи щодо доктринальних розробок.

Найбільш відомою і розвиненою концепцією такого типу є заснована на комунікативній філософії теорія обґрунтування права Ю. Габермаса. У ній дається комунікативне рефлек­сивне обґрунтування права через «ар­гументацію у дискурсі». Норми права обґрунтовуються практично в реаль­ній комунікації, що має процедурний характер. Однак цей дискурс має співвідноситися з ідеальною комуні­кацією (аналог «природного права»), котра як регулятивна ідея показує направленість раціонального обґрун­тування норм.

На думку Ю. Габермаса, право є умовою можливості соціальної інтег­рації на основі комунікативної взає­модії, тобто можливості комунікації як суспільної інституції, що володіє зобов´язуючою силою, а також як можливості влади розуму, втіленого у структурах спілкування громадян, обміну думками. Сучасний правовий порядок, пронизаний напругою між позитивністю і легітимністю права (фактичністю і значимістю), має, на думку філософа, виконувати два за­вдання: по-перше, забезпечити фак­тичне взаємне визнання громадянами прав один одного (тут норма виступає як простий факт, що обмежує свавілля індивідів, тому дотримання закону можливе з міркувань простої обач­ності), по-друге, забезпечити мож­ливість легітимації правових норм (тут норма розглядається з перспекти­ви членів правового суспільства, а закон здійснюється через повагу до права). Критерієм легітимності право­вих норм є їх відповідність комуніка­тивній раціональності, тобто коли вони заслуговують вільного визнання з боку кожного члена правового співтовариства. Лише процедура де­мократичного законодавства робить можливим реалізацію цієї ідеї. Тому в правовому суспільстві процес законо­давства посідає центральне місце в ме­ханізмі соціальної інтеграції. В основі справедливої правотворчості, тобто яка утворює закон, що спрямований на встановлення справедливого суспільства, лежить етичний дискурс суспільства.

Плідною конкретизацією комуніка­тивно-дискурсивного підходу Ю. Хабермаса є теорія правової аргументації німецького юриста Р. Алексі, осново­положною ідеєю якої є інституціоналізація розуму [11, 23], під яким мається на увазі розум практичний.

Основним положенням концепції Р. Алексі є теза про те, що право має дуальну природу, тобто має два вимі­ри: реальний, або фактичний, який у визначенні права представлений еле­ментами авторитетного встановлення та соціальної ефективності, та ідеаль­ний, або критичний, який вира­жається в елементі моральної пра­вильності [12,257]. Відстоювання тези дуальної природи права означає прийняття ним позиції непозитивізму Підтвердження цієї тези Р. Алексі здійснює в межах системи інституціоналізації розуму, політичною формою якої є демократичний, або дискурсивний, конституціоналізм. У процесі розгортання своєї системи він демонструє, що дуальна природа права виявляється — явно чи неяв­о —в усіх фундаментальних питан­нях права [12, 274]. Через особливу теоретичну і практичну значимість цього положення простежимо за логікою авторської аргументації.

Першим кроком Р. Алексі пропонує аргумент від ідеального виміру права, наголошуючи, що право з необхід­ністю пред´являє вимогу правильності як моральної правильності. Він знахо­дить аргументи на підтримку того, що право здатне висувати вимогу пра­вильності, ця вимога є необхідною не тільки щодо поведінки людей, а й сто­совно законодавчих актів і судових рішень, її зміст — справедливість, і вона — раціональна. Проте цю раціо­нальність автор обґрунтовує за допо­могою теорії дискурсу, згідно з якою нормативне судження буде правиль­ним тоді й лише тоді, коли воно є ре­зультатом раціонального практичного дискурсу. Те, що правила дискурсу ви­ражають цінність свободи і рівності, служить основою для обґрунтування прав людини. Це означає, що права людини є дискурсивно необхідними, а їх заперечення є дискурсивно немож­ливим.

Другим кроком з´ясовується необ­хідність доповнення ідеального виміру реальним, тобто позитивним виміром права, в якому юридично відрегульовані процеси гарантують досягнення рішень і передбачають їх здійснення. Ця необхідність ґрун­тується на моральних вимогах уника­ти витрат анархії та громадянської війни і досягати переваг соціальної ко­ординації та співпраці [12, 265].

Третій і головний крок полягає в узгодженні ідеального і реального вимірів. Для цього рівня вимога пра­вильності означає поєднання принци­пу справедливості й принципу юри­дичної визначеності. Перший є матеріальним принципом, другий -формальним. Як принципи взагалі во­ни можуть конкурувати один з одним, проте дуальна природа права вимагає, щоб вони застосовувалися у пра­вильній пропорції один з одним. Зба­лансованість і виражає правильність цього рівня. Інституціоналізація розу­му тут здійснюється у двох аспектах -матеріальному і процедурному.

У матеріальному аспекті міститься постулат про найбільш віддалену межу права, якою є крайня несправед­ливість. Аналізуючи позицію юридич­ного позитивізму у двох версіях — ви­ключеного, або жорсткого, і включено­го, або м´якого, Р. Алексі вказує, що перший (Дж. Раз), повністю виключа­ючи моральність із права, є неможли­вим, тому що повністю позбутися пи­тання правильності у правовій системі з точки зору її учасника — неможлива а другий (Дж. Коулман), вважаючи це включення випадковим питанням, не здатний пояснити дуальну природу права. Німецький філософ права дохо­дить висновку, що лише непозитивізм є сумісним з дуальною природою пра­ва, але лише у версії включеного (м´якого) непозитивізму. Виключений (жорсткий) непозитивізм, який ствер­джує, що імморальні норми не є юри­дично дійсними, порушує баланс між принципами юридичної визначеності та справедливості, приділяючи занад­то мало уваги фактично-авторитетно­му виміру права, супервключений (суперм´який) непозитивізм впадає в інші крайнощі. Він стверджує, що мо­ральні дефекти ніколи не заперечують юридичну дійсність права, а лише роб­лять його не безумовним. Включений (м´який) непозитивізм, позицію якого поділяє сам Р. Алексі, стверджує, що моральні дефекти заперечують юри­дичну дійсність лише тоді, коли межу крайньої несправедливості порушено. Несправедливість, нижча цієї межі, включена в поняття права як дефект­не, але правильне право. Таким чином, тут обом сторонам дуальної природи права приділяється належна увага [12, 270].

У процедурному аспекті зв´язок по­зитивності та правильності реалі­зується у формі демократичного, чи дискурсивного, конституціоналізму, головними елементами якого є демо­кратія і конституційні права. Реаль­ною стороною демократії є рішення за принципом більшості, а її ідеальною стороною є аргументація як публічний дискурс. Реалізацією ідеалів теорії дискурсу є така інституціалізація де­мократії, яка поєднує обидві сторони, тобто «деліберативна демократія». Права людини як моральні права на­лежать лише ідеальному виміру права, а їх перетворення на конституційні (позитивні) права полягає в зусиллі поєднати ідеальний вимір з реальним. В ідеальній демократії немає конфлікту між демократією та консти­туційними правами. У реальній демо­кратії він може бути, а тому виникає вимога конституційного контролю. З позицій співвідношення ідеального і реального вимірів аналізується також юридична аргументація (інтерпре­тація) і правозастосування. В остан­ньому випадку правила виражають реальну належність, принципи — іде­альну.

Системне аргументування цент­ральної тези дає підстави Р. Алексі дійти висновку, що дуальність ідеаль­ного і реального є істотною особ­ливістю права, а тому юридичний по­зитивізм, який заперечує цю особ­ливість, є неадекватною теорією при­роди права [12, 274].

Отже, визнаючи дуальність права як вияв його онтологічної структури або природи, слід наголосити, що це не є дуалізмом у метафізичному сенсі — як визнання існування двох са­мостійних реальностей: природного і позитивного права. Це дуалізм сим­волічного плану як визнання двох вимірів єдиного феномену права, які відтворюються при вирішенні всіх правових питань і є онтологічною ос­новою будь-яких правових концепцій, що прагнуть до адекватного відобра­ження природи права, включаючи й інтегральні концепції. При цьому ступінь адекватності концепції права безпосередньо залежить від того, наскільки повно вдається відобразити таку дуальність.

 

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.     Бабаев В. К. Понятие права // Общая теория права : учеб. — М., 1999. — 592 с.

2.     Бачинин В. А. Антитеза естественного и позитивного права : философско-культурологический анализ// Общественные науки и современность. — 1999. — № 6.

3.     Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. — 2000. — № 3.

4.      Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения/ Правоведение. — 2000. — № 2.

5.      Максимов С. И. Правовая реальность : опыт философского осмысления. — Харьков, 2002. -328 с.

6.      Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel: Stationen eines Weges. — Fr. a. M., 1972. — S. 104-134

7.      Соловьев В. С. Критика отвлеченных начал // Собр. соч. В. С. Соловьева. — СПб., Б. г. — Т. 2,-415 с.

8.      Графский В. Г. Интегральное правопонимание в историко-философской перспективе // Фило софия права в России : история и современность : материалы третьих философско-правовш чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — М., 2009. — С. 220—233.

9.      Поляков А. В. Интегральная теория права : миф или реальность? // Философия права в России история и современность : материалы третьих философско-правовых чтений памяти акш В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — М., 2009. — С. 234-241.

10.    ХёффеО. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии пра& и государства / пер. с нем. — М., 1994. — 319 с.

11.    Alexy, R. My Philosophy of Law : The Institutionalisation of Reason // The Law in Philosophic Perspectives. — Dordrecht, 1999. — P. 23-43.

12.    Alexy, R. The Dual Nature of Law // IVR 24th World Congress «Global Harmony and Rule of Law (September 15-20, 2009, Beijing, China). Papers. Plenary Session. — Beijing, 2009. — P. 257-274.

загрузка...
Top